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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

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Cláusulas no inscribibles en el Registro de la Propiedad.  

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El Colegio de Registradores de España presentó un detallado informe sobre cláusulas abusivas, elaborado tras el análisis de la reforma introducida por la Ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios. Tras la  reforma introducida por la nueva Ley de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, el Colegio de Registradores, después de analizar la Ley, elaboró un documento que recoge un exhaustivo estudio de las cláusulas abusivas que no deben acceder al Registro.

Las conclusiones de este informe fueron presentadas en una rueda de prensa celebrada en la sede del Colegio de Registradores, por la directora de Relaciones Institucionales del Colegio, María José Pérez Martín, y el director del Servicio de Coordinación de Oficinas Liquidadoras, Vicente Carbonell.

La reforma llevada a cabo por la Ley 1/2013 que adapta la legislación vigente a las exigencias de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 14 de marzo de 2013 y a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (cláusulas suelo), se caracteriza por una limitación de las facultades dispositivas de las partes contratantes de préstamos o créditos hipotecarios, lo que inevitablemente implica la necesidad de un mayor control registral sobre el contenido y en la ampliación de los supuestos de cláusulas susceptibles de denegación. Todo esto con el objetivo de buscar una mayor protección de los consumidores y de la permanencia de estos en su vivienda familiar.
Para su mejor compresión, el informe clasifica las distintas estipulaciones no inscribibles diferenciándolas según se traten de cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de carácter ejecutivo, o ajenas a la garantía hipotecaria.

* CLÁUSULAS FINANCIERAS

Entre este primer grupo de cláusulas estarían los pactos relativos a intereses ordinarios que redondeen el interés por encima del 1/8 de punto, que fijen la variación sólo al alza o que señalen un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad; los pactos relativos a los intereses moratorios de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, que no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero, sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso; o los pactos relativos a instrumentos de cobertura de tipos de interés –swaps, etc.– que vayan asociados a un préstamo o crédito principal que se garantiza en la misma escritura y los referidos a cláusulas suelo y techo en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza, si cuando el prestatario es persona física  y la hipoteca recae sobre una vivienda, sobre terrenos o sobre edificios construidos o por construir, se omite la constancia manuscrita del conocimiento del deudor de los riesgos del contrato. En este caso la inscripción parcial de la hipoteca exige consentimiento expreso.
También entre las cláusulas financieras nos encontramos los pactos referidos al pago de comisiones y compensaciones de riesgo de interés que excedan del máximo permitido por las normas que las regulan; los pactos que impongan al deudor el abono de gastos o impuestos cuyo pago corresponde por Ley al acreedor; los pactos omnicomprensivos de garantía de cualquier obligación que el deudor pueda tener en el futuro con el acreedor o aquellos en que quede indeterminada la obligación garantizada; o los pactos que dan derecho a la entidad bancaria a exigir el pago de los intereses de las amortizaciones aplazadas y todavía por vencer.

* CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

A pesar que el criterio tradicional de la doctrina era entender que el vencimiento anticipado del préstamo y la ejecución de la garantía sólo tiene lugar simultáneamente cuando el deudor hipotecario incumple una cláusula del préstamo o una obligación garantizada por la hipoteca con una cifra de responsabilidad propia, ha sido habitual en la práctica bancaria que las escrituras de hipoteca recogieran una pluralidad variadísima de cláusulas de vencimiento anticipado del préstamo respecto de las que se pacta expresamente su susceptibilidad para provocar también la ejecución de la garantía hipotecaria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha terminado por admitirlas en aplicación del principio de autonomía de la voluntad, siempre que no sean contrarios a normas imperativas o prohibitivas, no sean abusivos y respondan a una causa justa que se concreta en que guarden una relación directa con la conservación u obligaciones inherentes a la finca gravada, con el derecho real de hipoteca o con su ejecución, o tengan una carácter esencial atendiendo a la naturaleza de la obligación garantizada.
En este sentido, podemos señalar como principales cláusulas de vencimiento anticipado no inscribibles en el Registro de la Propiedad el pacto de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una o dos cuotas del mismo; el pacto de vencimiento anticipado por no inscripción de la hipoteca, no inscripción en plazo determinado o denegación parcial; el pacto de vencimiento anticipado para el caso de la parte prestataria sea declarada en concurso; el pacto de vencimiento anticipado en caso de enajenación o realización de actos dispositivos respecto de la finca hipotecada; el pacto de vencimiento anticipado por prohibición absoluta de arrendar o de constituir un arrendamiento urbano de vivienda por plazo superior al mínimo legal de cinco años; o el pacto de vencimiento anticipado en caso de despacho de mandamiento de ejecución o embargo contra la finca hipotecada o contra la parte deudora hipotecante.
También existen unas cláusulas que serían, sin embargo, como se deduce de la sentencia de 16 de diciembre de 2009, inscribibles si la causa de vencimiento no fuera los supuestos enunciados sino la no aportación de la garantía complementaría pactada para el caso de tener lugar dichos acontecimientos, y éstos estuvieren objetivizados de alguna manera.
Estas serían  el pacto de vencimiento anticipado por disminución del valor de la finca por deterioro de la misma; el pacto de vencimiento anticipado por disminución del valor de la finca por fluctuación de los precios de mercado; el pacto de vencimiento anticipado por expropiación de la finca; los pactos que vinculan el vencimiento anticipado a causas ajenas al contrato de hipoteca; o el pacto de vencimiento anticipado por incumplimiento de prestaciones accesorias.

* CLÁUSULAS AFECTANTES A LA EJECUCIÓN

La tasación a la que no se acompaña el certificado correspondiente o no se ajusta a las prescripciones legales, lo que impedirá la inscripción del procedimiento de ejecución directa y de la venta extrajudicial; el pacto de venta extrajudicial para supuestos en que la deuda no se encuentre inicialmente; la extensión objetiva de la hipoteca a los bienes muebles colocados permanentemente en los edificios y a las mejoras de los mismos aunque hayan sido efectuadas por un tercer poseedor; las estipulaciones sobre posposición o igualdad del rango de la hipoteca; o el pacto de renuncia del deudor a la cancelación parcial cuando el acreedor haya aceptado el pago fraccionado del crédito.
También estarían las referentes a los pactos de ejecución judicial o extrajudicial de la hipoteca que no señalan la tasación a efectos de subasta o el domicilio o los señalan diferenciados para cada procedimiento; la cláusula que atribuye al acreedor la facultad de descontar del precio del remate los gastos de formalización y tributarios relacionados con la adjudicación al mismo del inmueble en el procedimiento de ejecución; o el pago por el deudor de los honorarios del abogado del acreedor en la ejecución extrajudicial, porque su intervención no es obligatoria y según el artículo 236-K-3 del RN, el notario sólo debe practicar la liquidación de gastos, considerando exclusivamente los honorarios de su actuación y los derivados de los distintos trámites seguidos.

* OTRAS CLÁUSULAS

Otras cláusulas que no deberían constar en el asiento serían el pacto de extensión de la hipoteca a nuevas construcciones sobre la finca hipotecada, cualquiera que sea el titular que las realice; el pacto de compensación de la deuda con cualquier crédito que el mismo deudor tenga con la entidad (especialmente si se refiere a la totalidad de un crédito indistinto de varios titulares); o las estipulaciones relativas a puras obligaciones accesorias del deudor pues carecen de trascendencia real, salvo que estén garantizadas con hipoteca ya que entonces adquirirán trascendencia real o pasarán a integrarse en las cláusulas financieras, aunque en la apreciación de ese carácter accesorio debe actuarse con prudencia.
A este respecto, puede afirmarse que no serán prestaciones accesorias y, por tanto, serán inscribibles, aquellas obligaciones que tengan una relación directa con la conservación del bien garantizado o con obligaciones vinculadas con el mismo o con la propia garantía –seguro, conservación, pago del IBI, de gastos de comunidad de propietarios, gastos tramitación y ejecución, etc.-.
En este apartado estarían los pactos de sumisión expresa a juez o tribunal distinto del que corresponda al lugar en que se encuentre el bien; el pacto comisorio; los pactos de obtención de “segundas copias con fuerza ejecutiva”, poderes, fianzas, etc.; el pacto de renuncia del deudor a ser notificado de la cesión del crédito o del préstamo; o el pacto de exclusión del derecho de rescate que al deudor se le concede en el artículo 693-3 de la LEC cuando la finca hipoteca se trataré de la vivienda familiar y la posibilidad del deudor de liberar el bien consignando las cantidades vencidas; norma que no podrá ser vulnerada por pacto, ni en cuanto al plazo de ejercicio ni en cuanto al número de ocasiones, por lo que deberán denegarse las estipulaciones que sean expresamente contrarias a la misma.

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