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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

ACTA NOTARIAL PARA COMPROBAR LA TRANSPARENCIA MATERIAL de prestamos hipotecarios, segun el proyecto de ley de créditos inmobiliarios. Enmiendas presentadas en el Congreso.

Contenido:

* Exposición de motivos:

Entre los aspectos más novedosos de la ley se establece una regulación detallada de la fase precontractual. En este sentido, se ha optado por ir más allá de la estricta transposición de la Directiva 2014/17 con el objetivo de garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material.

Esta medida, destinada a reforzar el equilibrio que debe existir entre las partes en toda relación jurídica contractual, se complementa atribuyendo al notario la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario.

De ese modo, se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario- de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga.

*

Artículo 13. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

  1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, debe facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 12.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
  1. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 12.1.

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. A este respecto deberán recogerse las pruebas realizadas por el prestatario de entendimiento de diversos ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo.

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FIAE, de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

d) La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.

  1. El prestatario deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.
  1. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 12.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.
  1. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.
  1. En la escritura pública de préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.

En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

  1. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno.

 

 

* Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

 

Queda derogado el artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente ley.

 

(NOTA: Se deroga, por tanto, la regulación de la “expresión manuscrita”)

 

 

* ENMIENDAS PRESENTADAS POR LOS PRINCIPALES GRUPOS PARLAMENTARIOS:

*

ENMIENDA NÚM. 33 FIRMANTE: Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea

De supresión.
Se elimina por completo el artículo 13.
JUSTIFICACIÓN

El notario no es un asesor, es un funcionario público que se limita a redactar la escritura pública del préstamo hipotecario, que es un contrato de adhesión. El notario no asesorará contra los intereses de la entidad bancada en tanto que en la práctica la entidad prestamista es quien dirige a los usuarios a los notarios con los que trabaja habitualmente, viéndose así sometido el notario a no asesorar en beneficio del consumidor dado que le produciría un conflicto de intereses.
La función del notario no es la de asesoramiento. En el contrato de préstamo hipotecario hay una mera adhesión, no hay negociación de cláusula por cláusula. No es un contrato negociado. El notario es el redactor, pero en el préstamo hipotecario para adquisición de vivienda se está ante un contrato bajo minuta redactado unilateralmente por la entidad bancaria, por tanto, las condiciones generales dejan de ser tales y, por tanto, su forma de control tiene que ser a través de su inclusión, contenido y transparencia, excediendo de la competencia y control notarial, en tanto la misma, es judicial.
Levantar un acta notarial tras el asesoramiento de las cláusulas recogidas en la FEIN y en la FIAE es negativo para el consumidor, en tanto, estamos ante una transparencia de contenido, no en una transparencia formal y gramatical y es imprescindible una previsión de futuro, con distintas simulaciones de la posible evolución del mercado hipotecario, diligencia que debe venir de la mano de la entidad bancaria, no del notario. Extender un acta notarial en la contratación de los préstamos hipotecarios se constituye una herramienta de protección a los prestamistas, y no a los prestatarios, que son la parte débil del contrato, por ello se propone la supresión de dicho artículo.

 

* ENMIENDA NÚM. 189 FIRMANTE: Grupo Parlamentario Ciudadanos

Al artículo 13
De modificación.
Texto que se propone:
«Artículo 13. Acta notarial y asesoramiento al prestatario.
1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, debe facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 12.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.
2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 12.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:
a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 12.1. A tal efecto, una vez recibida la documentación remitida por el prestamista, el notario la reenviará al interesado al correo electrónico que éste haya designado. Antes de proceder al envío, el notario comprobará que están todos los documentos que han de ser objeto de remisión, y en la comunicación se informará al prestatario de su obligación de acudir a la notaría para obtener asesoramiento, la forma de obtener cita para ello y de que dicha cita ha de ser anterior al día de la firma. Si el prestatario no hubiera designado correo electrónico, será necesario que comparezca ante el notario con 7 días de antelación a la firma.
b) En su caso, el contenido de las consultas remitidas por el prestatario al prestamista, así como las respuestas remitidas por éste. A tal efecto, el Consejo General del Notariado arbitrará los medios tecnológicos adecuados dentro de su plataforma, a fin de que las partes puedan transmitir por esta vía las diferentes preguntas y respuestas que se produzcan durante el proceso de contratación.
c) Las cuestiones planteadas por el prestatario al notario y el asesoramiento prestado por éste. A tal efecto, en la comparecencia ante el notario, éste responderá a las preguntas del prestatario en relación a los efectos jurídicos del contrato.
d) El contenido de la prueba sobre entendimiento de los efectos de los elementos esenciales del contrato, en la que constarán las respuestas dadas por el prestatario. El Consejo General del Notariado elaborará, a tal efecto, pruebas estandarizadas sobre los elementos esenciales del contrato, tales como el resultado de la variación del tipo de interés sobre la cuota y en su caso de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros suscritos con ocasión del préstamo.
3. El prestatario, o la persona facultada para otorgar en su nombre la escritura de préstamo hipotecario, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.
4. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 12.1 o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.
5. Conforme al artículo 17 bis, apartado 2.b), de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba de las actuaciones practicadas en aplicación del apartado 2 de este artículo.
6. En la escritura pública de préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores.
En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.
7. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno y su expedición no devengará impuestos.
8. La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material, en los términos previstos en el artículo 12.»

JUSTIFICACIÓN
Mejora técnica.

 

* ENMIENDA NÚM. 103 FIRMANTE: Grupo Parlamentario Socialista

Al artículo 13
De modificación.
Se propone la modificación del artículo 13, que tendrá la siguiente redacción:
«Artículo 13. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
1. […].
2. […]:
a) […].
b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
c) […].
d) La manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.
3. […].
4. […].
5. Suprimir.
6. […].
7. […].»
MOTIVACIÓN
La supresión realizada en parte de la letra b) del apartado 2 se hace en base a que de una parte, no parece razonable hacer la referencia a «pruebas», que es un término procesal que puede generar confusión. El notario no puede recoger pruebas, ha de realizar un doble trabajo: fedatario e informante; y de la otra, la referencia a los ejemplos de aplicación práctica tienen normalmente relación con conocimiento de economía financiera, tampoco parece que sea función del notario el realizar una tarea que deberían desarrollar los prestamistas.
Lo razonable pues, es exigir que el notario constate si se ha facilitado esa información y en qué términos. Y que si no se ha facilitado información, o esta sea insuficiente, advierta al prestatario de los riesgos que asume y la posibilidad de no firmar el contrato, o de que el prestatario requiera información complementaria, o que negocie la modificación de las cláusulas afectadas.
Se suprime en la letra d) del apartado 2 el término «manuscrita» ya que por sí solo no garantiza nada.
La supresión del apartado 5 la referencia a la integridad es innecesaria, toda vez que ya está recogida en la Ley del Notariado y el valor probatorio del acta notarial se regula por la LEC y se pondera por los jueces en los términos que se derivan de la LEC y de la práctica judicial.
El Tribunal Supremo en diversas sentencias ha establecido el alcance de la intervención del notario en las escrituras de concesión de préstamos. Su jurisprudencia es clara y choca con la rotundidad con la que se ha redactado este artículo.
Así la STS de 24 de marzo de 2015, sintetiza el criterio de la Sala l del Tribunal Supremo en esta cuestión en los siguientes términos:
«Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, “sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia”.
Debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el artículo 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[…] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.
Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.
En definitiva, el notario no puede sustituir los deberes de información que corresponden al prestamista, tampoco puede sanear o corregir lo que debe hacer la entidad financiera o el intermediario. Su función ha de ser la de advertir al consumidor de las deficiencias observadas en la información o de la inclusión de cláusulas que no sean claras o comprensibles.
Por otro lado, el artículo 20.3 de la Directiva establece, con claridad, que estas obligaciones de información y prueba recaen sobre el prestamista: «Los Estados miembros velarán por que los prestamistas especifiquen de manera clara y directa en la fase pre contractual la información necesaria y las pruebas, comprobables independientemente, que el consumidor debe facilitar, así como el marco temporal en que el consumidor debe facilitar la información en cuestión. La información solicitada por el prestamista será proporcionada y limitada a lo necesario para la realización de una evaluación adecuada de la solvencia del consumidor. Los Estados miembros permitirán que los prestamistas pidan aclaraciones sobre la información recibida como respuesta a la solicitud de la misma cuando sea necesario para permitir la evaluación de la solvencia.»
Finalmente, el cúmulo de obligaciones y, por tanto, de responsabilidades que este artículo traslada al notario, no van acompañadas de instrumentos eficaces para poder comunicar malas prácticas por parte de los prestatarios.

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