(ARTICULO PUBLICADO EN “LA LEY”)

Se publica también en regispro.es por expresa gentileza de su autor.

Francisco Sánchez Gálvez

Magistrado

Audiencia Provincial de Málaga

f.sanchez@poderjudicial.es

CURRICULUM

Antes Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada durante veintidós años.

Magistrado Decano de Granada entre 2009 y 2013.

Ponente y director en cursos del CGPJ, en los programa de colaboración entre el CGPJ y la Junta de Andalucía, Colegios de Abogados, Colegio de Registradores y Notarios y otros colegios profesionales relacionados, entre otros temas, con la ejecución ordinaria e hipotecaria.

* ABSTRACT

Se abordan las cuestiones y dudas que plantea el régimen transitorio teniendo en cuenta, fundamentalmente,  una doble perspectiva: 1) la que suscita el período de tres meses de vacatio legis sobre los contratos sujetos a la LCCI que se concierten a lo largo del mismo; 2) la que deriva de la Disposición Transitoria Primera en lo referente a la inmediata aplicación, desde la fecha de entrada en vigor de la Ley a los contratos anteriores a la misma y procedimientos pendientes, con atención especial al régimen del “vencimiento anticipado”.

* LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. RÉGIMEN DE TRANSITORIEDAD

* 1. INTRODUCCIÓN

El art. 3.1 del Código Civil establece que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de las mismas, por lo me permito una reflexión inicial sobre el contexto económico-social y normativo en el que, bajo mi punto de vista,  se enmarca esta Ley,  y sobre la finalidad que persigue en función de ese contexto.

La honda y dolorosa crisis financiera propiciada por los excesos desregulatorios que desembocaron en la primera embestida de las hipotecas subprime en 2007, y la definitiva explosión de la burbuja financiera e inmobiliaria en 2008, con su traducción en el ingente número de ejecuciones hipotecarias, puso en evidencia que la fuerte inercia de la práctica financiera de la titulización había engullido en su remolino a los contratos de crédito inmobiliario garantizados con hipotecas para convertirlos en derivados multiplicadores del valor financiero, lo que supuso ahondar en un proceso de deshumanización que, ya desde el comienzo la crisis, empezó a ser denunciada por muchos de los agentes de los agentes jurídicos, y por supuesto por los jueces que tuvimos que enfrentar esas ejecuciones hipotecarias.

Esa deshumanización era detectable tanto a nivel de la contratación, puesto que, siendo esencial la obtención de una firma en el contrato de crédito con garantía inmobiliaria, hemos comprobado que los protocolos de actuación de las entidades se caracterizaban por el uso de condicionados generales y por la falta de transparencia material en una situación ya desequilibrada a favor de las mismas, y ello aderezado por un desprecio a la calidad del crédito, soslayando las más elementales cautelas de solvencia que protegen a la par a prestamistas y prestatarios.

La otra dimensión de la deshumanización se desarrollaba a nivel de la ejecución hipotecaria, puesto que, al margen de carencias legales y procedimentales, el alejamiento entre los verdaderos acreedores y deudores, propiciado por esas prácticas de titulización, no favorecía la negociación ni consideración alguna hacia las masivas tragedias personales y empresariales que esas ejecuciones representaban.

Han pasado varios años desde el estallido de la crisis, pero sus efectos  siguen aún vivos, por lo que en este contexto la orientación de las leyes y los criterios que pueden influir en su interpretación por las instituciones reviste suma importancia, de manera que, en este entorno, considero que la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) se orienta hacia la humanización de la contratación, en línea con otras normas que se han dictado y con las interpretaciones judiciales tanto a nivel comunitario como nacional que se han consolidado en este período; si bien afecta en menor medida a la ejecución hipotecaria.

Quizás peque de ingenua la pretensión de que el prestatario pueda negociar efectivamente e influir en las condiciones de contratación productos empaquetados por la matemática financiera; pero, al menos, se le garantizará que tenga oportunidad de conocer el alcance de lo que firma con la concreción de las normas sobre transparencia material.

Dicho ello, desde una perspectiva judicial, la preocupación predominante tras la publicación el pasado 16 de marzo de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que entrará en vigor, conforme a su disposición final, el 16 de junio de 2019, es la de que deriva de su régimen transitorio, en la medida en que determine la inmediata aplicación de la misma a los procedimientos en trámite o a los que puedan iniciarse tras su entrada en vigor, por lo que se abordarán los criterios establecidos por las Disposiciones Transitorias que conciernen a esta cuestión.

* 2. CRITERIOS DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

En las Disposiciones Transitorias se establece el criterio principal (DT Primera), de que esta Ley “no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor”, lo que quiere decir que no será aplicable a los contratos anteriores al 16 de junio de 2019, conclusión que, ciertamente, parece demasiado elemental como para ser enunciada siquiera, si no fuese porque plantea la cuestión de los contratos celebrados entre la publicación de la norma y su entrada en vigor, teniendo en cuenta la índole de las materias que se someten a nueva regulación, especialmente las referidas a las condiciones generales de la contratación que están siendo objeto de pronunciamiento constante y reiterado por los tribunales, tanto en lo que se refiere a la abusividad por desequilibrio como a la falta de transparencia, puesto que se hace difícil pensar que en los contratos que se suscriban entre estas fechas se eludan los requisitos materiales sobre la transparencia que se establecen en la nueva Ley, con independencia de que no sean exigibles las formalidades específicamente establecidas al respecto; y lo mismo ha de decirse sobre algunas de las cuestiones que atañen al vencimiento anticipado, de la misma forma que se hace difícil pensar que si alguno de esos contratos fuese fuente de algún conflicto, la normativa de la Ley no se tuviese en cuenta judicialmente, en una medida u otra, a efectos de interpretación sobre cualesquiera de esas cuestiones si llegaran a ser litigiosas, especialmente las referidas a las pautas sobre transparencia que, con carácter imperativo, se exigen en la misma a los prestamistas e intermediarios financieros.

Esta primera conclusión resulta de interés, teniendo en cuenta el segundo criterio que se establece en el apartado 2º de la Disposición Transitoria Primera, con arreglo al cual “las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente.

Recordemos que, precisamente, el art. 14 versa sobre las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, y obliga al prestamista, intermediario de crédito o su representante designado, esencialmente a la entrega al prestatario o potencial prestatario, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, de la siguiente documentación:

1. a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), contenida en el Anexo I de esta Ley, que tendrá la consideración de oferta vinculante para la entidad durante el plazo pactado hasta la firma del contrato que, como mínimo, deberá de ser de diez días.
2. b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) en la que se informará al prestatario o potencial prestatario de la existencia de las cláusulas o elementos relevantes, que contendrá imprescindiblemente los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable; de la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado, aunque por otra parte se prohíben las cláusulas suelo; a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello; así como a la distribución de los gastos asociados, en este caso, a la novación o modificación del préstamo y, en su caso, que se trata de un préstamo en moneda extranjera.
3. c) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
4. d) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
5. e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario, estableciendo la propia Ley la distribución de los gastos de tasación del inmueble, gestoría, aranceles notariales por la escritura y copias, inscripción registral, y el controvertido impuesto sobre actos jurídicos documentados.
6. f) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, como consecuencia de la novación o modificación requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.
7. g) La advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública de novación o modificación del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado.
8. f) La manifestación firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido.

Todos estos requisitos y documentos, en términos de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, responden a la obligación de informar activamente que incumbe al prestatario, intermediario o agente, porque no se someten requerimiento previo por el prestatario ni dependen de las características personales del mismo o de su experiencia en este tipo de contratos, de suerte que son exigibles siempre que se trate de un contrato de préstamo o crédito con garantía inmobiliaria sobre un inmueble de uso residencial, y el contratante que concurre a la novación o modificación sea persona física y lo haga en condición de deudor, fiador o garante como hipotecante no deudor.

Pero, además de esta información que debe proporcionar el prestamista motu proprio, también ha de responder a las consultas que le formule el prestatario acerca del contenido, significado y trascendencia práctica de los documentos entregados, con la exigencia de que las explicaciones contengan ejemplos de aplicación práctica de las cláusulas financieras, en diversos escenarios de coyuntura económica, en especial de las relativas a tipos de interés y, en su caso, de los instrumentos de cobertura de riesgos financieros que se vayan a suscribir con ocasión del préstamo. La LCCI no aclara, sin embargo, cómo se documentan estas consultas y respuestas en el acta notarial de manifestaciones.

En consonancia con lo que ya se ha dicho, no es descabellado pensar que, desde la fecha de publicación de la Ley, se considerará diligente al prestamista que, a efectos de novación o modificación, cumpla con estos cánones de información, aunque, como se ha adelantado, no sean exigibles exactamente las formalidades previstas hasta la fecha de entrada en vigor.

Siguiendo con los criterios que impone esta DT primera, se establece igualmente la salvedad de que el prestatario tendrá también derecho al reembolso anticipado en el supuesto previsto en el apartado 6 del artículo 23.

Esta cuestión carece de incidencia en la práctica judicial inmediata, pero recordemos que se contempla en dicho precepto que, en los supuestos de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo; y que transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo.

Mayor interés reviste la previsión del apartado cuarto de esta Disposición Transitoria Primera en la que se aborda la aplicación a contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley de la cláusula de vencimiento anticipado, que merece especial atención.

* 3. CLAÚSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO

Dispone la DT Primera que para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera éste suspendido o no.

Por su parte, el artículo 24 establece que:

1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
2. a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
3. b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
4. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, considerándose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
5. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, considerándose cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
6. c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Esta normativa transitoria plantea algunas dudas e incógnitas que pasamos a analizar.

* 3.1       Aplicación a personas físicas o a consumidores en el caso de contratos no garantizados con hipoteca.

Recordemos que, según el art. 2.1, el ámbito de aplicación de la Ley se ciñe a contratos celebrados por personas físicas, siempre que lo hagan en condición de prestatarias, fiadoras o garantes, y que concurra alguna de las siguientes circunstancias objetivas, considerándose en el apartado segundo como dos modalidades de contrato:

1. Que se constituya garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial.
2. Que la concesión del préstamo tenga como finalidad adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, pero en esta segunda modalidad se requiere que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.

El art. 24, sin embargo, no hace referencia a que la persona física haya de reunir la condición de consumidor en esta segunda modalidad de contrato, coincidiendo, aparentemente, con lo que, según el artículo 1º ha de considerarse el objeto de la Ley, puesto que en este caso se refiere indistintamente a que tiene por objeto establecer determinadas normas de protección de las personas físicas que sean deudores, fiadores o garantes, de préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, omitiendo referencia alguna a la condición de consumidores.

La cuestión es muy trascendente, puesto que difiere notablemente el régimen de derecho material y de derecho procesal aplicable a consumidores y no consumidores, incluso, en la propia Ley; habiendo de tenerse en cuenta, en cualquier caso, que como se señala en la Exposición de Motivos el ámbito de aplicación que se establece en la normativa es más amplio que el previsto en la Directiva Directiva 2014/17/UE, que establece un régimen específico de protección de las personas consumidoras declarando que se amplía el ámbito de protección a colectivos como los trabajadores autónomos.

Por tanto hay que preguntarse si los requisitos formales y materiales exigibles para el vencimiento anticipado, previstas en el art. 24, se extienden, en esta segunda modalidad de contrato, más allá del propio ámbito de aplicación de la norma, lo que, en principio, no parece lógico, aunque otra conclusión extraeremos finalmente.

* 3.2       Dies a quo para la efectividad de lo dispuesto

También en este ámbito se suscita la cuestión del dies a quo para la efectividad de lo dispuesto, insistiendo en lo que se viene exponiendo, porque vuelve a decirse que lo será para los contratos en los que se haya producido el vencimiento anticipado antes de la entrada en vigor de la Ley; pero creo que se ha de desechar la idea de que el legislador  conceda a las entidades financieras prestamistas el plazo existente entre la fecha de publicación de la norma y la de entrada en vigor, para que, apresuradamente, declaren vencidos anticipadamente aquéllos contratos en los que a la fecha de la publicación no concurran los requisitos que, acumulativamente, exige el precepto citado.

No es improbable, por tanto, que se imponga una interpretación judicial correctora, de manera que en las demandadas ejecutivas que se presenten durante el período de vacatio legis por vencimiento anticipado contra quienes puedan merecer la consideración de consumidores, se confiera  traslado a las partes, conforme a lo previsto en el art. 552 de la LEC, a efectos pronunciarse sobre la abusividad de la cláusula en caso de que los impagos de cuotas no sean equivalentes a los porcentajes o períodos que se establecen en la norma, teniendo en cuenta que, como se verá con más detalle, el Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Pleno de la Sala Primera, Sentencia núm. 705/2015 de 23 diciembre. RJ 2015\5714) que las cláusulas de vencimiento al uso, inspiradas en lo dispuesto en el art. 693.2 de la LEC, han de considerarse abusivas.

Por otra parte, no deja de ser paradójico que de seguirse la literalidad de la norma transitoria, en los contratos que se celebren entre la fecha de publicación y la de entrada en vigor de la Ley podría pactarse el vencimiento anticipado en condiciones distintas a las establecidas en el art. 24, pero inmediatamente después de su entrada en vigor habrían de considerarse sustituidas por las legalmente impuestas si incumplen con los requisitos establecidos en las mismas, lo que incide claramente en la inidoneidad de establecer la fecha de entrada en vigor y no la de publicación como referencia para el régimen de retroactividad.

* 3.3.  El vencimiento anticipado no es acto unilateral del prestamista.

En cualquier caso el art. 24 de la Ley, al establecer la exigencia del previo requerimiento de pago, viene a resolver la cuestión de si el vencimiento anticipado ha de considerarse un acto unilateral del prestamista, tal y como suele pactarse en las cláusulas contractuales, en las que se establece que el prestamista puede dar por vencido el préstamo sin previo requerimiento de pago al prestatario en caso de impago de algún vencimiento.

En consecuencia la fecha a tener en cuenta para considerar que se ha  producido el vencimiento anticipado no es la que el acreedor unilateralmente determine en su demanda, puesto que exige la norma que haya concurrido requerimiento al prestatario en el que se le conceda un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y se le advierta de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo, lo que quiere decir que hasta la efectividad de este requerimiento no puede presentarse la demanda ejecutiva u ordinaria y que, junto con los documentos que se mencionan en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea exigible, como requisito de admisión, los que acrediten haber efectuado el requerimiento al prestamista, y ello con independencia de la acción ejecutiva haya de dirigirse acumuladamente contra dicho prestamista, contra el hipotecante no deudor y, en su caso, contra el tercer poseedor, en los términos que previene el art. 685.1 de la LEC, lo que deja margen a la duda sobre si, en caso de concurrir éstos a la ejecución también debieran recibir el requerimiento previo; mientras que en los procesos declarativos dicho requerimiento se someterá al régimen de los documentos que se han de presentar con la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 265 de la misma Ley.

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3.4 Incumplimientos entre la primera y la segunda mitad del préstamo.

La Ley no contempla específicamente este supuesto, pero como quiera que lo que viene a establecerse es un período mínimo para la consumación de la mora que legitima al prestamista para dar por vencido anticipadamente el préstamo, si la situación de mora iniciada en la primera mitad del período de duración no se consuma hasta iniciada la segunda mitad, habrá de considerarse sujeta a los requisitos exigibles para el caso de que la mora se produzca en este segundo período; es decir que el importe adeudado por capital e intereses ascienda al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, o suponga el impago de  cuotas vencidas equivalente a quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses, para el caso en que las cuotas de amortización no sean mensuales.

* 3.5 Exclusión de las cantidades adeudadas por demoras del cálculo del importe mínimo para dar por vencido anticipadamente el préstamo.

Refiere el precepto, en primer término, que el prestatario ha de hallarse en mora por impago de parte del capital del préstamo o de los intereses, lo que podría hacer pensar que para alcanzar la cifra del tres o del siete por ciento del capital del préstamo se incluyen los intereses de demora devengados por las cuotas; pero ello ha de descartarse, puesto que seguidamente se señala que considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce o quince plazos mensuales o a ese número de meses si la periodicidad del vencimiento de las cuotas es superior, de manera que queda claro, con independencia de que sean exigibles los intereses de demora fruto de la liquidación de la deuda, que a efectos del vencimiento anticipado sólo se contemplará la suma de cuotas constantes vencidas y no satisfechas, integradas por la amortización de capital y los intereses remuneratorios, pero no esas demoras liquidadas por impago.

Como consecuencia, a efectos del vencimiento anticipado, los pagos a cuenta parciales que se hayan producido se habrán de imputar a capital e intereses remuneratorios y no a las demoras. Y si estos pagos se efectúan dentro del plazo de un mes que ha de concederse por el prestamista al prestatario en el requerimiento previo, se suscita la cuestión de que si no son íntegramente extintivos de la deuda generada por las cuotas impagadas, es decir si se trata de pagos parciales pero que minoren la deuda por debajo de los límites que establece el art. 24, enervan o no la eficacia del requerimiento.

Considero que hay que pensar que el pago parcial sí es enervatorio del vencimiento anticipado en esta fase extrajudicial, a diferencia de lo que ocurre con la enervación de la acción ejecutiva ya entablada que, con arreglo al art. 693.3 de la LEC, requiere la satisfacción íntegra de la deuda por capital, intereses remuneratorios y demoras devengadas incluso durante la tramitación judicial; por tanto, sólo podrá presentarse la demanda si se acumulan posteriores impagos de cuotas que sumen los mínimos previstos, obligando al prestatario a formular nuevamente requerimiento.

Nada se dice sobre los gastos del requerimiento que, en principio, pueden considerarse cubiertos por la garantía hipotecaria, y que, en cualquier caso, deberían considerarse exigibles, singularmente si se produjeran situaciones de abuso provocando requerimientos reiterados.

* 3.6 Inclusión de comprobación de los requisitos del vencimiento anticipado en la certificación de saldo expedida por el notario.

Nada establece expresamente la Ley al respecto, pero, en la medida en que la certificación del saldo deudor es intervenida por el notario a efectos de su reclamación en vía ejecutiva por concurrencia del vencimiento anticipado, habrá de considerarse exigible que la comprobación notarial se extienda a los requisitos del vencimiento anticipado, puesto que tras la entrada en vigor de la Ley habrán de pactarse entre las partes, como mínimo, esos períodos de impago, siendo exigibles igualmente a los contratos anteriores a la entrada en vigor conforme a la Disposición Transitoria que analizamos.

* 3.7 Contratos anteriores a la entrada en vigor celebrados con consumidores.

Dado que el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley no se ciñe a los contratos celebrados con personas físicas que merezcan la consideración de consumidores, ya sea en condición de prestatarios o hipotecantes no deudores, hay que distinguir la aplicación retroactiva en unos casos y otros, puesto que, en lo que concierne a consumidores, con arreglo a la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, dichas cláusulas han de considerarse nulas en su inmensa mayoría, y en muchos casos habrá recaído resolución judicial que así lo decrete, a pesar de que  como constata la recientísima sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados  C 70/17 y C 179/17, Caso ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.,  JUR 2019\96611), estuviesen inspiradas en lo que establecía el art. 693.2 de la LEC.

En consecuencia, el artículo 24 de la Ley no podrá considerarse aplicable directamente a los contratos celebrados por consumidores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, prácticamente en ningún caso, puesto que es condición imprescindible para que los contratos concertados antes de la entrada en vigor se consideren sujetos a la Disposición Transitoria Primera y, por ende al art. 24,  que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, siendo el caso, que, como se encarga de recordar la también reciente sentencia de TJUE de 14 de marzo de 2019 (asunto C-118/17, Caso Z.D. contra ERSTE Bank Hungary Zrt.,. Sentencia de 14 marzo 2019. JUR 2019\83430), el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse  en el sentido de que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, careciendo de efecto alguno frente al consumidor, con el consiguiente restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 61, ref. TJCE 2016\309), de modo que no concurre en estos casos el presupuesto de hecho al que se sujeta la aplicación retroactiva de la norma.

Ha de tenerse en cuenta, que en la misma sentencia de 14 de marzo de 2019 (asunto C-118/17), el TJUE aborda el examen de una norma que, como la establecida en el art. 24 de la LCCI, viene a sustituir con efecto retroactivo las cláusulas de vencimiento anticipado pactadas en contratos concertados con fecha anterior a su entrada en vigor, de manera que lo reglamentado legalmente pasa a formar parte, con carácter retroactivo, de los contratos de préstamo en cuestión, tal y como resolvió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los apartados 62 a 64 de su sentencia de 20 de septiembre de 2018 (OTP Bank y OTP Faktoring, EU:C:2018:750, ref. TJCE 2018\226), y declara que tales cláusulas, que reflejan disposiciones legales imperativas, no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, ya que ésta no se aplica a las condiciones incluidas en el contrato entre un profesional y un consumidor que están determinadas por una normativa nacional.

No obstante no debe mover a confusión esta aplicación retroactiva del art. 24, porque el efecto que de ello se deriva es que lo que dispone la norma sustituye el contenido de las cláusulas de vencimiento anticipado que, con arreglo a la legislación vigente en la fecha en que se concertaron, fuesen válidas por las que ahora se establecen con carácter retroactivo, pero no convalida las cláusulas ya declaradas nulas ni las anulables en el futuro por los mismos motivos, siendo el caso que, como hemos dicho, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 viene a declarar que dichas cláusulas son nulas, por abusivas, cuando se trate de una condición general, no negociada individualmente, incluidas en contratos celebrados con consumidores, y no sujeten el vencimiento anticipado a una modulación de la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y en todo caso,  cuando se prevé la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, de capital o  intereses.

En consecuencia, en los contratos celebrados por personas físicas no consumidoras las cláusulas de vencimiento anticipado habrá de considerarse sustituida por lo dispuesto en el art. 24 de la LCCI, con arreglo a su DT Primera; pero si se trata de contratos cebrados con consumidores sólo cabrá la sustitución si no hubiesen sido declaradas nulas o pudieran anularse en el futuro con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, teniendo en cuenta que la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, salvo que otra cosa establezca el Tribunal Supremo una vez que dicte sentencia en los asuntos en los que planteó la cuestión prejudicial a la que da respuesta el TJUE, viene a ratificar la nulidad de dichas cláusulas de vencimiento anticipado, puesto que declara que  los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y si bien esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, ello sólo es aplicable si el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pudiese subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva, de manera que la anulación del contrato en su conjunto expusiera al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales; siendo el caso que la anulación de la cláusula de vencimiento anticipado no acarrea la nulidad o extinción del contrato de préstamo ni, por ende, la automática obligación del consumidor de devolver la integridad del principal objeto del préstamo, que sería perjudicial para él; de suerte que, salvo que el consumidor se oponga a la anulación de la cláusula, habrán de sobreseerse los procedimientos de ejecución en todos los casos en que el ejecutado haya instado la nulidad y en los que, planteada de oficio por el tribunal, no se haya opuesto el consumidor ejecutado.

Lo cierto, sin embargo, es que estos contratos de préstamo inmobiliario celebrados entre  profesionales y consumidores con cláusulas de vencimiento anticipado ya nulas o anulables, estarán expuestos a resolución en caso de incumplimiento de la obligación de pago de las cuotas de amortización, con el efecto equivalente al de la nulidad, puesto que la resolución supone la inmediata exigibilidad de la integridad del capital del préstamo entregado al prestatario más  intereses remuneratorios impagados y demoras, tal y como señalaba el Tribunal Supremo ya en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 y ratifica en la más reciente 432/2018, de 11 de julio (ref. RJ 2018\2793) , en la que se declara que, en particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el  art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas, puesto que este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente, concluyendo que quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al  art. 1124 CC  si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Así las cosas, de cara a la consideración de que concurre un incumplimiento suficientemente grave como para ser considerado resolutorio, sí que puede tenerse como referencia o ser aplicable por analogía lo establecido en el art. 24 de la LCCI; ahora bien el despacho de ejecución dineraria, conforme a lo establecido en los artículos 571 y 572 de la LEC, se somete al requisito de que del propio título ejecutivo resulte, directa o indirectamente, el deber de entregar una cantidad de dinero líquida; es decir, que esa cantidad ha de ser vencida y exigible  conforme al propio título, de modo que, en virtud de la condición resolutoria implícita del art. 1124 del Código Civil sólo cabe plantear acción declarativa y no ejecutiva, puesto que para que sea ejecutiva es necesaria la previa declaración judicial de que concurre un incumplimiento resolutorio, a diferencia de lo que ocurre cuando el vencimiento anticipado es fruto del pacto entre las partes, ya sea el original o el sustituido por los términos del art. 24 de la Ley, conforme en esta Disposición Transitoria Primera.

* 4. DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA.

En el apartado primero de esta DT se viene a recoger a nivel legal lo que ya se viene aplicado judicialmente a raíz de las sentencias del TJUE de 29 de octubre de 2015 (Caso BBVA, S.A. contra Pedro Peñalva López y Otros. Sentencia de 29 octubre 2015. TJCE 2015\453) y de 26 de enero de 2017 (Caso Banco Primus, S.A. contra Jesús Gutiérrez García. Sentencia de 26 enero 2017. TJCE 2017\31), de manera que en los procedimientos ejecutivos aun en curso al entrar en vigor la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en los que hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La diferencia con lo que venía siendo aplicado en por los tribunales es que el emplazamiento específico para formular oposición por cláusulas abusivas no ser hará por plazo de un mes, como establecía la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 1/2013, sino por diez días.

En este apartado primero de la DT Tercera vuelve a señalarse que se aplicará a los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de esta Ley, pero en este caso, más claramente que en ningún otro, ha de considerarse una advertencia inoperante, puesto que, con arreglo a la jurisprudencia del TJUE era exigible el ofrecimiento personal a los ejecutados de ese plazo para formular el incidente extraordinario de oposición, por considerar contraria a la Directiva 93/13 la previsión de la Disposición Transitoria de la Ley 1/2013 de que el plazo comenzase a computarse desde la fecha de publicación de dicha Ley, de manera que no hay que esperar a la entrada en vigor de esta Ley CCI para considerar exigible la notificación personal o admisible el incidente extraordinario; si bien, literalmente aplicado, en los procedimientos entablados hasta la entrada en vigor, como hemos dicho, se emplazará por treinta días y en lo que lo sean después de la entrada en vigor el emplazamiento se efectuará por diez días.

En el resto de las previsiones de esta DT viene a establecerse que:

• El plazo de diez días se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución por la que se comunique a las partes ejecutadas la posibilidad de formular incidente extraordinario en los términos indicados en el apartado primero. Esta notificación deberá realizarse en el plazo de quince días naturales a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, por lo que exige la revisión de los procedimientos en trámite, salvo que concurran las circunstancias previstas en el apartado cuarto al que me refiero seguidamente.
• La formulación del incidente de oposición tendrá como efecto la suspensión del curso del proceso hasta la resolución del incidente, conforme a lo previsto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Este artículo se aplicará a todo procedimiento ejecutivo que no haya culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que en su día no se hubiera notificado personalmente al ejecutado de la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, ni se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015 o cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de las cláusulas contractuales.

Este último apartado es interesante no sólo a los efectos del régimen transitorio propiamente dicho, sino también para servir de criterio en lo que se refiere al sucesivo planteamiento de incidentes de oposición o de nulidad por cláusulas abusivas, puesto que, además, entra en conflicto con lo que ha declarado el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de Sentencia núm. 31/2019 de 11 marzo (RTC 2019\31), lo que merecería un análisis específico.

* 5. EJECUCIONES INICIADAS POR LA SAREB.

La Disposición final Undécima  modifica la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, añadiendo una disposición adicional (22ª) a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en los siguientes, referente a demandas ejecutivas iniciadas por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (SAREB), reconociendo como título ejecutivo, a efectos del art. 517 de la LEC, si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse directamente a su favor con arreglo al artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la legislación notarial, a la copia autorizada de la escritura, que podrá ser parcial, en la que conste que se expide al amparo de esta disposición y a los efectos del artículo 685 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca, sin perjuicio del derecho del deudor a oponerse por doble ejecución.

* 6. INTERPRETACIÓN DEL ART. 693.2 DE LA LEC.

La Disposición Final Quinta modifica este precepto, quedando redactado en los siguientes términos: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo. Siempre que se trate de un préstamo o crédito concluido por una persona física y que esté garantizado mediante hipoteca sobre vivienda o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles para uso residencial, se estará a lo que prescriben el artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario y, en su caso, el artículo 129 bis de la Ley Hipotecaria.»

La redacción del precepto plantea la duda de si a efectos de ejecución hipotecaria es exigible, incluso para contratos posteriores a la entrada en vigor de la LCCI sujetos a la misma, que el vencimiento anticipado se pacte entre las partes y conste inscrito en el Registro de la Propiedad.

No se hace referencia a los fiadores o garantes en condición de hipotecantes no deudores, pero está claro que, con arreglo al art. 24, si concurren al otorgamiento de escritura personas físicas en tal condición será exigible el cumplimiento de los requisitos establecidos en el mismo para la validez del vencimiento anticipado, aunque el prestatario sea persona jurídica, siendo el caso, además, que la LCCI omite en estos casos cualquier salvedad referida a la vinculación funcional del fiador o hipotecante no deudor con la persona jurídica prestataria en los términos en que se pronuncia la doctrina jurisprudencial para excluir la condición de consumidores que puedan invocar la abusividad de la cláusula.

Recordemos que tanto el TJUE como el Tribunal Supremo declaran que no merece la aplicación de la legislación tuitiva de los consumidores el socio o administrador de la empresa ni incluso, según el Tribunal Supremo, el cónyuge del empresario que responde legalmente por las deudas contraídas por el mismo en el desarrollo se su actividad empresarial  conforme a los arts. 6 y 7 del Código de Comercio (STS 594/2017, de 7 de noviembre).

Por su parte el art. 129 bis de la Ley Hipotecaria, modificado por la Disposición Final Primera, en lo que se refiere al ámbito de aplicación coincide en su redacción con el art. 693.2 y, por tanto, merece la misma interpretación, habiendo de tenerse en cuenta, además, que la misma Disposición Final  modifica el apartado 2 del artículo 258 de la Ley Hipotecaria, en el que se establece que: “El registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación», por lo que, en realidad se somete a calificación registral la acomodación de la cláusula de vencimiento a la integridad de lo dispuesto en el art. 24 de la LCCI, aunque sea en función de control de legalidad y no de abusividad propiamente dicha, de forma que no debe acceder al Registro la misma cuando concurra persona física en calidad de fiadora o hipotecante no deudora, aunque el prestatario no lo sea, y no se cumplan los requisitos establecidos en el mismo; debiendo velar el notario, por tanto, también para que en esos supuestos el pacto contractual, si lo hubiera, cumpla con lo impuesto por la norma, por lo que no debería suscitarse el problema de cara a la ejecución hipotecaria.

En este sentido, hay que tener en cuenta que, aunque el prestatario fuese una persona jurídica o una física que actúe en ejercicio de su actividad empresarial, el contrato ha de reputarse como de “crédito inmobiliario” si el fiador o garante es persona física y se reúnen las demás condiciones necesarias, de manera que la LCCI se aplica a todo el bloque contractual, tanto al contrato principal, como al de garantía  .

En definitiva, y esto es novedoso, desde la entrada en vigor de la LCCI, un empresario o profesional, persona física, que tenga concertado un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial en condición de prestatario, fiador o hipotecante no deudor, habrá de considerar sustituida la cláusula de vencimiento anticipado por lo establecido en el art. 24 de la Ley, y, en caso de que el vencimiento anticipado se produzca después de la entrada en vigor podrá oponer el incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en dicho artículo, debiendo dar cabida el tribunal a dicha oposición a pesar del contenido del art. 695.1.4ª de la LEC, que se refiere al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible; siendo dudoso que el tribunal deba seguir el trámite del art. 552 para decretar la nulidad de la cláusula de oficio, pero no que deba examinar la legalidad de la cláusula para despachar ejecución.

Y lo mismo ha de decirse si se trata de un contrato, garantizado con hipoteca sobre un inmueble no residencial, pero cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, sean o no consumidores el prestatario, fiador o hipotecante no deudor.

* 7. CONCLUSIÓN.

La LCCI supone un avance importante en lo que se refiere a la concreción de los requisitos materiales y formales de la transparencia en la contratación de préstamos y créditos con y sin garantía hipotecaria, y en la salvaguarda de los intereses de los prestatarios y prestamistas en lo que se refiere al análisis de la solvencia; sin embargo en lo relativo al ámbito subjetivo y objetivo de aplicación de la norma, al régimen de transitoriedad y, singularmente, al del vencimiento anticipado, incurre en evidentes incoherencias que, sin duda, serán fuente de interpretaciones contradictorias.

En lo que atañe a la aplicación retroactiva de la norma a contratos anteriores a la entrada en vigor, será fundamental conocer el criterio del Tribunal Supremo sobre la aplicación o no a consumidores del régimen del vencimiento anticipado y sustitución, por ende, de las cláusulas contractuales por la reglamentación legal establecida en el art. 24 de la LCCI,  teniendo en cuenta el pronunciamiento del TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y las del propio Tribunal Supremo en las que se declaran nulas las cláusulas de vencimiento anticipado redactadas con arreglo a lo que disponía, en el momento de la contratación, el art. 693.2 de la LEC, y que los contratos de préstamo con intereses están sujetos al régimen de la condición resolutoria implícita prevista en el art. 1124 del Código Civil.

Teniendo en cuenta todo ello, la conclusión de este análisis previo al pronunciamiento del Tribunal Supremo es que el vicio de nulidad que aqueja a dichas cláusulas, por ser abusivas, impide, conforme a lo previsto en la DT Primera, que se sustituyan esas cláusulas por la reglamentación establecida en la LCCI, sin que esté muy claro que esa fuese la intención del legislador.