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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

MODELOS DEFECTOS LEY 5/2019: INFORME CORPME

Contenido:

Indice destacado:

 

CALIFICACIÓN REGISTRAL DE CLÁUSULAS DE CRÉDITOS Y PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS CONTROVERTIDAS TRAS LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO.

 

 FUENTE: CORPME

 

* I.- INTRODUCCIÓN.

 

La hipoteca, como garantía real, sólo existe cuando se inscribe en el Registro de la Propiedad (carácter constitutivo de la inscripción), y con el contenido que recoge el asiento respectivo, previa calificación del registrador. Por ello, nuestra responsabilidad con relación a los contratos de préstamo y crédito hipotecario está tanto en constituir la garantía real (hipoteca) de modo jurídicamente impecable, como en remover todos los obstáculos que estén en nuestra mano para que el acceso de la garantía sea efectivo. Todo ello con la vista puesta en la protección de los derechos del ciudadano y en el legítimo derecho a la seguridad jurídica del prestamista.

 

El presente informe tiene por objeto recoger distintas estipulaciones no inscribibles de préstamos y créditos hipotecarios tras la entrada en vigor de la Ley 5/2019 (16 de junio de 2019), las cuales pueden suponer, incluso, la suspensión de la inscripción de la escritura de préstamo, si bien es imposible recoger en estos momentos todos los supuestos que puedan derivar de la aplicación de dicha ley, lo que será objeto de informes posteriores. Como no puede de otra forma, el informe no vincula en ningún caso el sentido de la calificación del registrador, realizada de forma independiente bajo su responsabilidad personal.

 

No cabe duda de que la calificación registral de las cláusulas de los préstamos hipotecarios sale reforzada dado que la disposición final primera de la 5/2019 modifica los artículos 12.2 y 258.2 de la Ley Hipotecaria.  Tras la reforma el artículo 12 dispone que “Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización”: Esto supone dos modificaciones importantes: la primera, el reconocimiento legal de la competencia registral en cuanto a la calificación de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios (si bien ya existía un reconocimiento jurisprudencial) y, la segunda, que dicha calificación comprende tanto los préstamos hipotecarios concedidos por las entidades de crédito (antes aparentemente excluidas) como por cualquier otro prestamista, profesional o no profesional.

 

Por su parte, el artículo 258.2 dispone que “el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas de los contratos que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación”. Se recoge, pues, con rango de ley, la actual doctrina del Tribunal Supremo (STS de 13 de septiembre de 2013) y de la DGRN, sistematizada por las resoluciones de 28 de abril y 25 de septiembre de 2015.

 

Finalmente, una novedad de la Ley 5/2019, para los préstamos y créditos que se sitúen en su radio de acción, es la de que el Registrador, una vez practicada la inscripción, tiene la obligación de remitir gratuitamente y de forma telemática al prestatario “nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación”, a cuyo fin en la escritura de hipoteca se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones (disposición adicional 8ª). La finalidad de esta obligación radica en la necesidad, a efectos de transparencia, de que el prestatario conozca de primera mano qué cláusulas del contrato de préstamo se han inscrito y cuáles no, a los efectos de defenderse, por la vía declarativa, en caso de que la entidad de crédito quisiera aplicarle alguna estipulación no inscrita y, eventualmente, oponerse a su aplicación en el procedimiento de ejecución hipotecaria, solicitando su rechazo por el correspondiente juez, en aplicación del artículo 130 de la Ley Hipotecaria, que dispone que la ejecución hipotecaria solo podrá basarse en el contenido de las cláusulas inscritas. A este respecto cabe recordar la doctrina de la DGRN de que las notas de calificación no pueden ser mera transcripción de preceptos legales sino que tienen que contener una explicación somera pero clara y suficiente, con el objeto de que sea inteligible para el consumidor qué cláusulas no se inscriben y la razón de la denegación.

 

El presente informe da por supuesta una previa labor de encaje por parte de cada Registrador de las distintas clases de préstamos en la legislación que les sea de aplicación (que es el verdadero caballo de batalla de la norma, dado el gran número de elementos que conducen a su aplicación o no y al carácter no uniforme de la misma en cuanto a su ámbito de aplicación). En esta labor de predeterminación de la norma aplicable, cada uno deberá ejercer la calificación de forma independiente, para lo cual deben servir de fundamento el Informe Colegial 11/2019 antes mencionado y el del 13/2019, ambos remitidos por la Junta del CORPME.

 

 

* II.- DEFECTOS RELATIVOS A LA TRANSPARENCIA MATERIAL Y OTRAS CUESTIONES FORMALES.          

 

En este ámbito se observan los siguientes posibles defectos:

 

* 1.- IMPOSIBILIDAD DE COMPROBACIÓN DEL DEPÓSITO PREVIO DEL MODELO O FORMULARIO DEL PRÉSTAMO O CRÉDITO.

No se incorpora en la escritura adjunta el Código Identificador del modelo de contrato de préstamo o crédito que se ha utilizado, acreditativo de su depósito en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, ni otros datos que permitan comprobar la efectividad de su depósito con anterioridad a la comercialización del préstamo.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 11.2 de la LCGC, que ha sido objeto de modificación expresa por la disposición final 4ª de la LCI, los modelos de contratos de préstamo y crédito hipotecario en que se contengan condiciones generales establece expresamente “el depósito obligatorio de sus formularios para el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización

 

Por su parte, el artículo 7 de la LCI que ratifica esa obligatoriedad del depósito de los modelos de condiciones generales, lo configura expresamente en su título como “una obligación de transparencia de los contratos”, por lo que,  de conformidad con el artículo 83 de la LGDCU (modificado por la disposición final 8ª de la LCI), que ahora dice: “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho”, no es posible la inscripción de un préstamo o crédito hipotecario sin el previo depósito en el RCGC del modelo contractual que le sirve de soporte.

 

La necesidad de comprobación del depósito previo resulta también de la Instrucción de 13 de junio de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, la cual, en su párrafo último resume que “en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado”

 

* 2.- NO DEFECTO: EXISTENCIA EN LA ESCRITURA DE ESTIPULACIONES NO DEPOSITADAS O SUSTANCIALMENTE DIFERENTES DE LAS DEPOSITADAS O NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE.

Sin perjuicio de que si alguna cláusula hubiera sido declarada nula por sentencia del TS o por sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales sería necesariamente objeto de denegación con arreglo al 258.2 de la LH, lo cierto es que conforme a la instrucción de la DGRN de 13 de junio de 2019 no parece posible es la calificación como defecto de la eventual discordancia de alguna de las cláusulas de la escritura con las condiciones generales depositadas, por aplicación de la nueva redacción que al art. 258.2 de la Ley Hipotecaria. La instrucción dice expresamente que “mientras el control predicado por el citado art. 258.2 de la Ley Hipotecaria concierne a la redacción del clausulado, en aras a comprobar tanto que no contraviene una norma imperativa o prohibitiva (lo que sucedería, por ejemplo, si quisiera preverse el vencimiento anticipado por impago en términos diferentes a los previstos por el legislador sin posibilidad de pacto en contrario) como que no ha sido apreciada su abusividad en sede judicial en los concretos términos especificados en el mismo artículo, el control del depósito no atañe al contenido de las condiciones generales o a la existencia de cláusulas que las reemplacen, sino que se circunscribe a la verificación formal del cumplimiento de la obligación de depósito.”

 

Sigue diciendo la instrucción que la consecuencia de lo anterior es que el previo depósito de las condiciones generales empleadas por la entidad en su contratación no debe impedir la autorización y posterior inscripción de la escritura de préstamo hipotecario por el hecho de que del cotejo de la misma con las condiciones generales depositadas resulte alguna diferencia, ya que por hipótesis esa diferencia, especialmente en la medida en que sea relevante, constituiría en principio una condición particular, y no general. Ello, además, encuentra clara fundamentación en lo establecido por la normativa al principio transcrita, en particular el art. 23.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, cuando define el deber que en tal caso se impone al notario en los siguientes términos: “el notario hará constar en el contrato el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren previamente inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, o la manifestación en contrario de los contratantes”.

 

Dicho lo anterior, parece muy conveniente, al menos, hacer constar en la nota de despacho o calificación las cláusulas que no aparecieran depositadas o lo estuvieran en forma distinta de la recogida en el título.

 

Adicionalmente, conforme a la citada instrucción, en el supuesto de que se compruebe que una condición general no ha sido depositada o difiere sustancialmente de la depositada, debe ser notificado al Ministerio de Justicia, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en cumplimiento del deber general de colaboración con la administración, para que se proceda en la forma establecida en el art. 24 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación.

 

 

* 3.- ACTA DE TRANSPARENCIA: NO ES DEFECTO LA NO APORTACIÓN DEL ACTA, PERO SI LO ES LA:

 

*  3.1 FALTA DE LA RESEÑA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA EN ESCRITURAS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECAS.

En la adjunta escritura de préstamo hipotecario no consta la reseña del acta notarial previa de transparencia acreditativa del cumplimiento de los requisitos del artículo 15.3 de la Ley 5/2019 (o alguna de las aseveraciones notariales que debe contener), siendo que es aplicable la Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 por la concurrencia de las siguientes circunstancias: ………………………

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Según el artículo 15.7 LCI: “En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.”

 

Por su parte el art. 2.1.b[1] dispone que la LCI será de aplicación:  “a los contratos de préstamo concedidos por personas físicas o jurídicas que realicen dicha actividad de manera profesional, cuando el prestatario, el fiador o garante sea una persona física sea un consumidor, dicho contrato tenga por objeto la concesión de préstamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir” y, a efectos registrales, se garantice con hipoteca sobre cualquier tipo de inmuebles; siendo que el presente supuesto concurren las  circunstancias expresadas en los hechos.

 

Por último, el art. 22.2 de la LCI establece que no se inscribirán aquellas escrituras de préstamo o crédito hipotecario a las que sea de aplicación esa Ley “en las que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.

 

* 3.2.- FALTA EN LA RESEÑA NOTARIAL DEL ACTA DE TRANSPARENCIA DE REFERENCIA A LOS GARANTES CUANDO EL PRESTATARIO ES PERSONA FÍSICA.

En la adjunta escritura de préstamo hipotecario interviene un hipotecante de deuda ajena (y/o un avalista, fiador u otro tipo de garante) persona física (que tiene la condición de consumidor)[2], sin que el notario autorizante, en la reseña del acta notarial de transparencia, haga contar que la misma ha sido tramitada también con el mismo y no solo con el prestatario como se afirma, siendo aplicable la LCI por la concurrencia de las siguientes circunstancias: ……………

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Según el artículo 15.4 de la LCI, que regula las obligaciones notariales relativas al acta previa de transparencia “La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”, lo que implica que la reseña notarial de tal acta a que se refiere el mismo artículo en su número 7, deba comprender también la indicación de que los plazos y el asesoramiento se han cumplido también respecto de los garantes.

 

Además, el art. 22.2 de la LCI establece que no se inscribirán aquellas escrituras de préstamo o crédito hipotecario a las que sea de aplicación esa Ley “en las que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.”, lo que debe aplicarse también a los supuestos en que sea incompleta.

 

* 3.3.- FALTA EN LA RESEÑA NOTARIAL DEL ACTA DE TRANSPARENCIA DE REFERENCIA A LOS GARANTES CUANDO EL PRESTATARIO ES PERSONA JURÍDICA Y TAMPOCO SE CUMPLEN LAS LIMITACIONES CONTRACTUALES DE LA LCI[3].

En la adjunta escritura de préstamo hipotecario interviene un hipotecante de deuda ajena (y/o un avalista, fiador u otro tipo de garante) persona física (que tiene la condición de consumidor)[4], sin que el notario autorizante, en la reseña del acta notarial de transparencia, haga contar que la misma ha sido tramitada también con el mismo, siendo aplicable la LCI por la concurrencia de las siguientes circunstancias: …………….

Tampoco se ajustan las cláusulas del préstamo hipotecario a las limitaciones contractuales de la LCI, las cuales deben ser aplicadas en este supuesto, exponiéndose las vulneradas al señalar los otros defectos.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Según el artículo 15.4 de la LCI, que regula las obligaciones notariales relativas al acta previa de transparencia “La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo”, lo que implica que la reseña notarial de tal acta a que se refiere el mismo artículo en su número 7, deba comprender también la indicación de que los plazos y el asesoramiento se han cumplido también respecto de los garantes.

 

Además, el art. 22.2 de la LCI establece que no se inscribirán aquellas escrituras de préstamo o crédito hipotecario a las que sea de aplicación esa Ley “en las que no conste la reseña del acta conforme al artículo 15.7.”, lo que debe aplicarse también a los supuestos en que sea incompleta.

 

Dados los términos en que está redactado el artículo 2.1 de la LCI, las limitaciones contractuales contenidas en la LCI, salvo las que tengan un ámbito de aplicación distinto, son aplicable no solo cuando el prestatario sea una personas física y se cumplan los demás requisitos de su artículo 2.1, letras a y/o b, sino también cuando aun no cumpliéndose el requisito respecto del prestatario, se cumple respeto de la persona física avalista, fiador o garante lo que determina la aplicación del régimen legal de la Ley 5/2019.

 

* 3.4.- FALTA DE LA RESEÑA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA NOTARIAL Y DE LA LIMITACIONES CONTRACTUALES IMPUESTAS POR LA LCI CUANDO EL PRÉSTAMO ES CONCEDIDO POR UN BANCO A SUS EMPLEADOS. 

Se suspende la inscripción de la adjunta escritura por no aportarse el acta de transparencia notarial y no ajustarse las cláusulas de la misma a las limitaciones contractuales impuestas por la Ley 5/2019 reguladora de los Contratos de Crédito Hipotecario, porque, aunque el prestatario es empleado de la entidad crediticia prestamista, dicha Ley es aplicable a este supuesto.

 

            FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 2.4 de la ley 5/2019 señala en su letra a) que la Ley no se aplica “a los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general”, pero esta excepción no es aplicable a los préstamos concedidos por una entidad bancaria a sus empleados porque no se cumplen los siguientes requisitos: a) la concesión del préstamo a “título accesorio”, que significa según la doctrina del TJUE, que la actividad en la concesión de créditos no sea una de las actividades principal del prestamista, sino meramente secundaria u ocasional; y b) que “no se ofrezcan al público en general”, porque el adjunto préstamo responde a un modelo contractual utilizado habitualmente por el prestamista, diferenciándose únicamente en las condiciones financieras afectantes al tipo de interés.

* 3.5.- FALTA DE LA RESEÑA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA EN ESCRITURAS DE VENTA ENTRE PARTICULARES CON SUBROGACIÓN DEL COMPRADOR EN LA HIPOTECA ACEPTADA POR EL ACREEDOR EXPRESAMENTE.

Se suspende el despacho de la adjunta escritura de venta por cuanto al subrogarse el comprador en la responsabilidad personal derivada de la hipoteca que grava la finca que se transmite, y comparecer la entidad acreedora aceptando tal subrogación, es necesario el cumplimiento con aquél de los requisitos de transparencia material y que en la escritura se refleje la reseña del acta notarial de transparencia.

            FUNDAMENTOS DE DERECHO. La disposición adicional 6ª de la LCI dispone que “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado”, y del artículo 1205 del Código Civil se infiere que la subrogación de un adquirente en la obligación personal garantizada tiene lugar con la aceptación del acreedor. De ello se concluye que si el acreedor comparece en la escritura de venta a aceptar la subrogación pasiva del adquirente, vaya acompañada o no de novación del préstamo, con este último deben cumplirse los requisitos de la transparencia material ya que el nuevo deudor debe comprender la transcendencia jurídica y económica de lo que acepta y se da la circunstancia de que anteriormente no ha recibido información alguna al respecto.[i]

* 3.6.- FALTA DE LA RESEÑA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA EN ESCRITURAS DE VENTA DE PROMOTOR CON SUBROGACIÓN DEL COMPRADOR EN LA HIPOTECA CON LA COMPARECENCIA DEL BANCO).

Se suspende el despacho de la adjunta escritura de venta por cuanto al subrogarse el comprador en la responsabilidad personal derivada de la hipoteca concedida al promotor que grava la finca que se transmite y comparecer la entidad acreedora aceptando tal subrogación, es necesario el cumplimiento con aquél de los requisitos de transparencia material y que en la escritura se refleje la reseña del acta notarial de transparencia.

            FUNDAMENTOS DE DERECHO. La disposición adicional 7ª de la LCI dispone que “El empresario que, con ocasión de la transmisión de un inmueble hipotecado, vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste en la obligación personal de un préstamo inmobiliario sujeto a esta Ley, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación a la fecha de la firma prevista, al objeto de que el prestamista pueda realizar el necesario análisis de su solvencia y dar cumplimiento a los requisitos de información precontractual y el resto de las obligaciones exigidas en esta Ley y su desarrollo reglamentario, dando tiempo al potencial prestatario a buscar alternativas de financiación hipotecaria”.

 

Esta disposición adicional impone el cumplimiento al prestamista profesional de los requisitos de la transparencia material para que el comprador subrogante pueda  comprender la transcendencia jurídica y económica de lo que acepta y asume, ya que anteriormente no ha recibido información alguna al respecto, siendo consecuencia lógica de la aceptación del nuevo prestatario y de la tramitación del acta notarial de transparencia, la comparecencia de la entidad de crédito en la escritura de venta para que la subrogación en la obligación personal sea efectiva en los términos del artículo 1205 del Código Civil.

 

* 3.7.- FALTA DE LA RESEÑA DEL ACTA DE TRANSPARENCIA EN LAS ESCRITURAS DE NOVACIÓN O SUBROGACIÓN ACTIVAS DEL PRÉSTAMO CUANDO LAS MODIFICACIONES PACTADAS AFECTAN AL TAE[5].

Se suspende la inscripción de la adjunta escritura de novación de préstamo hipotecario (o de subrogación activa del RD 2/1994) porque no contiene la reseña del acta notarial de transparencia material, ya que se trata de un supuesto sujeto a la Ley 5/2019 y, además, porque las modificaciones que se pactan afectan a la determinación del TAE lo que hace indispensable la compresión real por parte del prestatario del alcance de la modificación que permita su comparación con otras ofertas del mercado.

 

            FUNDAMENTO DE DERECHO. La disposición adicional 6ª de la LCI dispone que “Las disposiciones previstas en esta Ley serán de aplicación a los supuestos de novación modificativa del contrato de préstamo”, y la disposición transitoria 1ª señala que “No obstante, las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor. En particular, el prestamista deberá informar al prestatario en los términos señalados en el artículo 14 de aquellos contenidos que hayan sido objeto de modificación respecto de lo contratado inicialmente”. Del análisis conjunto de ambas normas se infiere que la confección del acta notarial previa y de la información sobre todos los términos del contrato, deben quedar limitadas a aquellos supuestos en que la modificación que se pretende pactar es de tal transcendencia que presenta dificultades de comprensión acerca de su verdadero alcance.

 

* 4.- FALTA DE ASEVERACIÓN POR EL NOTARIO DE LA COINCIDENCIA ENTRE LAS ESTIPULACIONES DE LA ESCRITURA Y LAS CONDICIONES DE LA OFERTA VINCULANTE.

El notario autorizante no manifiesta que no existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y las estipulaciones de la adjunta escritura, ni se acompaña la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN- al objeto de poder realizar dicha comprobación.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Según el artículo 29 de la Orden EHA 2899/11: “las cláusulas de los documentos contractuales no podrán, en perjuicio del cliente, desvirtuar el contenido de la FEIN”; añadiendo su artículo 30.3.a que “el notario debe comprobar y advertir antes de autorizar la escritura si existen discrepancias entre las condiciones de la oferta vinculante y el documento contractual finalmente suscrito”, por lo que la falta de dicha constancia debería implicar la suspensión del despacho ya que conforme al artículo 83 de la LGDCU son nulas las cláusulas incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

 

El hecho que el artículo 15.7 de la LCI, al hablar del contenido del acta notarial de transparencia, no exija que se indique esa concordancia, no es óbice para que se haga constar en la escritura de préstamo hipotecario porque los antes citados artículos se refieren a la escritura de formalización del crédito no a la reseña del acta, en la cual tal comprobación no ha podido hacerse al ser previa.

 

* 5.- FALTA LA APORTACIÓN DE LA FEIN CUANDO EN LA ESCRITURA DE PRÉSTAMO ALGUNA ESTIPULACIÓN SE REMITE AL CONTENIDO DE ESTA O DE SUS ANEXOS.

En la adjunta escritura de préstamo hipotecario, en su estipulación …, se hace una remisión en cuanto a las “bonificaciones del tipo de interés”[6] a lo contenido al respecto en la Ficha Europea de Información Normalizada –FEIN-, sin que ésta se aporte.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Principio de determinación hipotecario, en virtud del cual todos los derecho reales o relaciones jurídicas que accedan al Registro de la Propiedad deben estar perfectamente conformados en sus elementos esenciales, siendo que las “bonificaciones del tipo de interés” forman parte de un elemento esencial de la relación jurídica garantizada con la hipoteca: el préstamo, al constituir el interés ordinario el precio o contraprestación de la entrega del capital.

 

* 6.- NO INSCRIPCIÓN DE LA ENTIDAD PRESTAMISTA NO ENTIDAD DE CRÉDITO EN EL REGISTRO DEL BANCO DE ESPAÑA.

Se suspende la inscripción de la presente escritura por no hallarse inscrito el prestamista no entidad de crédito en el Registro especial del Banco de España previsto en el artículo 42 de la Ley 5/2019, y no tratarse de una de las entidades exceptuadas.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Señala el artículo 42 de la Ley 5/2019 que “la actividad de concesión o gestión de los préstamos determinados en el artículo 2.1 con carácter profesional sólo podrá realizarse por aquellos prestamistas inmobiliarios debidamente inscritos en el registro correspondiente conforme a los criterios recogidos en el artículo 28.  No será preciso disponer de dicho registro para ejercer esa actividad por parte de una entidad de crédito, un establecimiento financiero de crédito o una sucursal en España de una entidad de crédito”.

 

A continuación dicho artículo dispone que “los  registros públicos denegarán la inscripción de aquellas entidades cuya actividad u objeto social resulten contrarios a lo dispuesto en este artículo, así como de los actos o negocios a que se refiere el apartado 1. Las inscripciones realizadas contraviniendo lo anterior serán nulas de pleno derecho. Dicha nulidad no perjudicará los derechos de terceros de buena fe, adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros”, lo implica el rechazo de la inscripción si no se acredita la indicada inscripción.

 

* 7.- SUPUESTO DE PRESTAMISTA OCASIONAL (O CESIONARIO) CON FINALIDAD DE INVERSIÓN[7].

Se suspende la inscripción de la presente escritura por no hallarse inscrito el prestamista no entidad de crédito en el Registro especial del Banco de España previsto en el artículo 42 de la Ley 5/2019, y no tratarse de una de las entidades exceptuadas. La manifestación que realiza de no dedicarse profesional o habitualmente a la concesión de créditos no puede admitirse como excluyente de tal requisito porque de la consulta realizada al “Fichero Localizador de Titulares Inscritas” de los servicios centrales del Colegio de Registradores de la Propiedad, resulta que es titular de ……… en distintos Registros de la Propiedad.

 

            FUNDAMENTO DE DERECHO. El párrafo final del artículo 2.1 de la LCI establece que “se entenderá que la actividad de concesión de préstamos hipotecarios se desarrolla con carácter profesional cuando el prestamista, sea persona física o jurídica, intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”.

 

Por la expresión “aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora”, debe entenderse, no tanto a la concesión aislada de un solo préstamo o crédito, sino a la sucesiva concesión de los mismos, aunque no con la suficiente frecuencia para poder alcanzar la consideración de habitual como categoría mercantil. En este caso sería la aplicación la doctrina de la DGRN, recogida entre otras en las resoluciones de 4 de febrero y 27 de julio de 2015 y 31 de mayo, 7 y 11 de julio, 2 de septiembre y 10 de octubre de 2016, según la cual en caso de que el registrador averigüe de los datos de su propio Registro o mediante la consulta a los Registros accesibles on line la existencia de otros préstamos hipotecarios concedidos por el acreedor, debe presumirse, en aras a la protección del consumidor, el carácter de prestamista profesional del concedente y, por tanto, rechazarse la inscripción de la hipoteca si no se cumplen los requisitos de inscripción en el Registro especial y de transparencia material, salvo que tal presunción sea desvirtuada de forma fehaciente.

 

(En su caso, también se considera aplicable la doctrina de la DGRN acerca de los cesionarios de créditos (resoluciones de 7 y 13 de julio de 2015 y 22 de julio, 13 de septiembre y 24 de noviembre de 2016), según la cual las exigencias impuestas al acreedor no entidad de crédito en la constitución de préstamos hipotecarios (inscripción en el Registro especial y suscripción de un seguro de responsabilidad civil o aval alternativo) son también predicables del cesionario de un crédito hipotecario, pues, razona el Centro Directivo, que una de las finalidades de la Ley 2/2009 es cubrir las responsabilidades en que el acreedor pueda incurrir frente a los consumidores, y es claro que estos perjuicios pueden generarse no solo al constituir el préstamo por falta de información y transparencia, sino también durante toda la vida de éste por mor de una incorrecta gestión del crédito)[8].

 

* 8.- LA FALTA DEL EMAIL DEL PRESTATARIO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura por no contener una dirección de correo electrónico del prestatario, garante, fiador o hipotecante no deudor (poner lo que proceda).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO: Establece la Disposición Adicional Octava de la Ley 5/2019 que “el notario autorizante de una escritura de préstamo sujeto a la presente Ley entregará o remitirá telemáticamente al prestatario sin coste copia simple de aquella. Los registradores de la propiedad remitirán también gratuitamente y de forma telemática al prestatario nota simple literal de la inscripción practicada y de la nota de despacho y calificación, con indicación de las cláusulas no inscritas y con la motivación de su respectiva suspensión o denegación. En la escritura se hará constar una dirección de correo electrónico del prestatario para la práctica de estas comunicaciones”. La constancia de la dirección electrónica es un requisito exigido por la ley y no establece alternativas, ni siquiera la remisión postal, como demuestra con claridad al imponer como obligatoria la remisión telemática de la nota simple y nota de calificación o despacho. Véase cómo en el caso de la copia simple notarial están previstas tanto la entrega personal como la remisión telemática, pero en el caso de las notas registrales solamente se prevé esta última remisión.

 

 

* III.- DEFECTOS AFECTANTES A LAS CLÁUSULAS FINANCIERAS.

 

Estos defectos se pueden agrupar del siguiente modo:

 

* DEFECTOS EN RELACIÓN CON LOS INTERESES.

 

* 1.- VARIACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS SOLO AL ALZA.

Se suspende la inscripción de la cláusula relativa a la variación de intereses por fijarse dicha variación sólo al alza y no al alza y a la baja, según la evolución del tipo de referencia.

 

 FUNDAMENTO DE DERECHO. Este pacto es contrario al carácter esencialmente conmutativo del préstamo, es decir, desde un principio debe aparecer determinada la relación existente entre los beneficios y sacrificios que las partes asumen por lo que la introducción de un elemento de aleatoriedad, como es la variación del interés, no puede, de entrada, sólo beneficiar a una parte (prestamista) y perjudicar a la otra (prestatario). Por otra parte, la Ley 5/2016 tras recoger en el artículo 21 que “el tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito”, añade que, “de existir acuerdo, la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo”.

 

* 2.- UTILIZACIÓN DE UN TIPO DE REFERENCIA NO OBJETIVO.

La cláusula que regula la variación del interés, señala un tipo de referencia no objetivo por incluir en todo o en parte el tipo de la propia entidad (o por recoger un tipo de interés que no cumple con los requisitos de ser claro, accesible, objetivo y verificable).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Este pacto es contrario al artículo 1256 del Código Civil, a cuyo tenor “la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”. La Ley 5/2019, tras proclamar en el artículo 14,5 el principio de libertad contractual, señala en el artículo 21 que “la variación del coste del préstamo se deberá ajustar, al alza o a la baja, a un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85,3 de la LGDCU”.

 

Si el contrato prevé el interés variable, los prestamistas sólo podrán utilizar los índices o tipos de referencia oficiales o, alternativamente, otros objetivos que cumplan las condiciones de “claridad, accesibilidad, objetividad y verificabilidad” por las partes y las autoridades competentes (artículo 21.2.a LCI). Además, deben calcularse a coste de mercado y no ser susceptibles de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas y deben poder ser calculados por un procedimiento matemático objetivo (letras b y c del propio artículo).

 

* 3.- PACTO DE CLÁUSULA SUELO.

Se suspende la inscripción de la cláusula ……. de la escritura adjunta, en cuanto implica una cláusula suelo, prohibida cuando concurren, como en este caso, los requisitos de aplicación de la LCI.

 

      FUNDAMENTO DE DERECHO. Si bien las cláusulas suelo han sido admitidas por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 9 de mayo de 2013, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos, la Ley 5/2019 señala en su artículo 21.3 LCI que, “en las operaciones con tipo de interés variable no se podrá fijar un límite a la baja del tipo de interés”, por lo que solo se podrá pactar, cumpliendo en su caso las exigencias de transparencia material que procedan, en aquellos préstamos respecto de los cuales no sea aplicable la LCI.

 

* 5.- BONIFICACIONES POR SUSCRIBIR LAS PÓLIZAS DE SEGURO DE DAÑOS O DE SEGURO DE AMORTIZACIÓN CON LA ENTIDAD PRESTAMISTA[9].

Se suspende la inscripción de la cláusula ……. relativa al otorgamiento de bonificaciones al prestatario por suscribir con la entidad prestamista las pólizas de seguro de daños, de seguro de amortización o de otros seguros exigibles de conformidad con la normativa reguladora del mercado hipotecario.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 17,1 de la Ley 5/2019, señala en su número 3 que “como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario.”,

 

Pero a continuación añade que, en tal caso, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, y que “la aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo”, siendo que el dejar de percibir una bonificación, igual que el recibir una penalización, supone un empeoramiento en las condiciones financieras del préstamo.

 

* 6.- INTERÉS MORATORIO ABUSIVO EN EL SUPUESTO DEL ART. 2.1.

Se suspende la estipulación ………. porque en ella se pacta un interés moratorio superior (o inferior) al fijado legalmente en el artículo 25 de la LCI y en el artículo 114.3 de la LH, es decir, superior a la adición de tres puntos al interés remuneratorio pactado (la misma nota sirve si el interés de demora se capitaliza, salvo que dicha capitalización se pacte para el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Las normas sobre fijación del tipo de interés moratorio recogidas en artículos 25 LCI y 114.3 LH,  no admiten “pacto en contrario” según establecen expresamente dichos artículos, y ello ni siquiera en beneficio del prestatario consumidor pues en el apartado IV del Preámbulo se indica que la finalidad de la LCI, en este ámbito, ha sido” sustituir el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo.”

 

A este respecto, el artículo 25 de la Ley 5/2019 dispone que “en el caso de préstamo o crédito concluido por una persona física que esté garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el interés de demora será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales a lo largo del período en el que aquel resulte exigible. El interés de demora sólo podrá devengarse sobre el principal vencido y pendiente de pago y no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC. Las reglas relativas al interés de demora contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario”, manifestándose en el mismo sentido el artículo 114.3 de la LH.

 

* 7.- INTERÉS MORATORIO ABUSIVO EN EL SUPUESTO DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A CONSUMIDORES NO SUJETOS A LA LEY 5/2019[10].

Se suspende la estipulación ………. porque en ella se pacta un interés moratorio superior al fijado por el Tribunal Supremo para los préstamos con consumidores con carácter general, salvo aquellos supuestos que no tengan una norma específica, es decir, superior a la adición de dos puntos al interés remuneratorio pactado (la misma nota sirve si el interés de demora se capitaliza, salvo que dicha capitalización se pacte para el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la LEC).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. La STS de 3 de junio de 2016 señala que, para que no se considerase abusivo, el interés de demora en los créditos de consumo de carácter hipotecario, éste no puede superar los dos puntos sobre el interés ordinario pactado. En este caso no son aplicables los artículos 25 LCI y 114.3 LH, ya que los mismos solo contemplan como su ámbito de aplicación el supuesto del artículo 2.1.a LCI y en este caso el supuesto es el del artículo 2.1.b LCI (o no es aplicable ningún supuesto de la LCI).

 

 

* B) EN RELACIÓN CON LAS COMISIONES Y GASTOS[11].

 

* 1.- COBRO DE COMISIONES QUE DEBEN SER SUBSUMIDAS EN LA COMISIÓN DE APERTURA.

Se suspende la inscripción de la cláusula …… en lo relativo a la comisión de estudio (o la de tramitación o la que proceda) por contradecir la prescripción legal de que sólo cabe pactar una comisión de apertura, la cual debe englobar todos los costes o gastos del banco relativos a la concesión del préstamo.

 

       FUNDAMENTO DE DERECHO. Señala el artículo 14.4 de la Ley 5/2019 que “si se pactase una comisión de apertura la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista, ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo”.

 

* 2.- PLAZO DE NOTIFICACIÓN DE LA INTENCIÓN DE EJERCITAR EL REEMBOLSO ANTICIPADO.

Se suspende la inscripción de la cláusula relativa a la comunicación que debe realizar el prestatario al prestamista de su intención de proceder al reembolso total o parcial del préstamo por exceder del plazo máximo establecido en la Ley 5/2019.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. A este respecto señala el artículo 21.1 LCI que “en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado podrá el prestamista reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes”.

 

* 3.-  PACTO DE RENUNCIA AL DERECHO DE AMORTIZACIÓN.

Se suspende la inscripción de la cláusula …… por suponer una renuncia de la prestataria a su derecho a la amortización parcial o total del préstamo.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El derecho de amortización es un derecho reconocido ex lege al prestatario sin necesidad de pacto, sin que sea posible negar por contrato este derecho, y así el artículo 23.1 de la Ley 5/2019 establece que ¨El prestatario podrá en cualquier momento anterior a la expiración del término pactado reembolsar de forma anticipada total o parcialmente la cantidad adeudada”, y el artículo 3.1 LCI señala que ¨las disposiciones de esta Ley tendrán carácter imperativo, no siendo disponibles por las partes contratantes.”

 

* 4.- COMISIÓN DE REEMBOLSO O SUBROGACIÓN ACTIVA EXCESIVA.

Se suspende la inscripción de la cláusula/s ……. de esta escritura relativa/s a las comisiones y compensaciones de riesgo de interés en caso de reembolso total o parcial o subrogación activa, por exceder de los porcentajes máximos permitidos en la Ley (o por pactarse en supuestos no previstos en la LCI)[12].

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 23.4 de la Ley 5/2019 dispone que el prestamista no podrá cobrar compensación o comisión por reembolso o amortización anticipada total o parcial en los préstamos en supuestos distintos de los previstos en los tres apartados siguientes (señalar el precepto relativa a la comisión cuyo límite se ha incumplido):

  1. a) En los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos que serán excluyentes entre sí: a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente (número 5º del art. 23.4 LCI)
  2. b) En los contratos de préstamo a tipo de interés fijo o en aquellos tramos fijos de cualquier otro préstamo, podrá establecerse contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista que tendrá los siguientes límites: a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 10 primeros años de vigencia del contrato de préstamo o desde el día que resulta aplicable el tipo fijo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 2 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; y b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo desde el fin del período señalado en la letra a) hasta el final de la vida del préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado siguiente, con el límite del 1,5 por ciento del capital reembolsado anticipadamente (número 7º del art. 23.4 LCI).

* 5.- COMISIÓN DE REEMBOLSO O SUBROGACIÓN ACTIVA EN LOS PRÉSTAMOS A TIPO VARIABLE NO DETERMINADA (se recogen las dos alternativas excluyentes entre sí).

Se suspende la inscripción de la cláusula ……. de esta escritura relativa/s a las comisiones y compensaciones de riesgo de interés en caso de reembolso total o parcial o subrogación activa, al tratarse de un préstamo a tipo de interés variable y no haberse optado por una de las dos posibles comisiones que son excluyentes entre sí, sino que la cláusula se limita a reproducir el artículo 23.4.5º.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El número 5º del artículo 23.4 LCI, para los contratos de préstamo a tipo de interés variable, o en aquellos tramos variables de cualquier otro préstamo, señala que las partes podrán establecer contractualmente una compensación o comisión a favor del prestamista para alguno de los dos siguientes supuestos, los cuales se indica que serán excluyentes entre sí, por lo que debe optarse de uno de ellos: a) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 5 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente; o b) en caso de reembolso o amortización anticipada total o parcial del préstamo durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo, se podrá establecer una compensación o comisión a favor del prestamista que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, de conformidad con la forma de cálculo prevista en el apartado 8 de este artículo, con el límite del 0,25 por ciento del capital reembolsado anticipadamente

 

* 6.- COMISIÓN EN CASO DE CAMBIO DE INTERÉS VARIABLE A INTERÉS FIJO.

Se suspende la estipulación ……. en lo relativo a la comisión por novación de interés de variable a interés fijo prevista para los supuestos de novación o subrogación activa, por exceder del porcentaje máximo permitido en la Ley.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. En caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, siempre que en ambos casos suponga la aplicación durante el resto de vigencia del contrato de un tipo de interés fijo en sustitución de otro variable, la compensación o comisión por la novación o por la amortización anticipada por subrogación activa no podrá superar la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, con el límite del 0,15 por ciento del capital reembolsado anticipadamente, durante los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo. Transcurridos los 3 primeros años de vigencia del contrato de préstamo el prestamista no podrá exigir compensación o comisión alguna en caso de novación del tipo de interés aplicable o de subrogación de acreedor en los que se pacte la aplicación, en adelante y para el resto de la vida del préstamo, de un tipo de interés fijo (número 6º del art. 23.4 LCI).

 

* 7.- IMPUTACIÓN AL PRESTATARIO DE GASTOS INDEBIDOS.

Se suspende la inscripción de la cláusula ……. de esta escritura, en lo relativo a la imputación al prestatario de los siguientes gastos:  …. (señalar los que procedan)

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 14.1, letra e) de la Ley 5/2019, imputa al prestamista, con carácter irrenunciable para el prestatario (art. 3 LCI), los gastos de gestoría, los aranceles notariales de la escritura matriz del préstamo hipotecario y/o de las copias solicitadas por el prestamista, y los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad[13].

 

* 8.- COMISIÓN POR ESTUDIO DE LA PÓLIZAS ALTERNATIVAS DE SEGURO DE DAÑOS O SEGURO DE AMORTIZACIÓN.

Se suspende la inscripción de la cláusula ……. relativa al cobro de comisiones por el análisis de pólizas alternativas a las ofrecidas por el prestamista, respecto del seguro de daños, del  seguro de amortización o de otros seguros exigibles de conformidad con la normativa reguladora del mercado hipotecario (así como en su caso, la cláusula que establezca penalizaciones por aceptarlas).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 17,1 de la Ley 5/2019, señala en su número 3 que “como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario.”,

 

Pero a continuación recoge  unas limitaciones a esa posibilidad al añadir que, en tal caso, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, y sobre todo que: a) “el prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario” y que b) “la aceptación por el prestamista de una póliza alternativa, distinta de la propuesta por su parte, no podrá suponer empeoramiento en las condiciones de cualquier naturaleza del préstamo”.

 

 

* C) DEFECTOS RELACIONADOS CON LAS CLÁUSULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO[14].

 

* 1.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR INCOMPLETA INFORMACIÓN DEL PRESTATARIO ACERCA DE SU PATRIMONIO Y SOLVENCIA.

Se suspende la inscripción de la cláusula …… relativa al vencimiento anticipado del préstamo por el suministro de información completa por parte del prestatario acerca de su patrimonio y solvencia y/o por una incorrecta valoración de esa solvencia por el prestamista.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 11.4 de la LCI admite como causa de vencimiento anticipado “la falsificación u ocultación consciente por parte del prestatario de información sobre su solvencia”, por lo que tal cláusula es inscribible. Sin embargo, la LCI no admite, y debe rechazarse su inscripción, aquellas cláusulas que “vinculen el vencimiento anticipado a una incorrecta evaluación de la solvencia por parte del prestamista” o a que “la información facilitada por el prestatario antes de celebrarse dicho contrato fuera simplemente incompleta.

 

* 2.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO CON PLAZOS DE IMPAGO INFERIORES A LOS SEÑALADOS EN LA LEY[15].

Se suspende la inscripción de la cláusula …… relativa al vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago de parte del capital, por quedar sujeto el presente préstamo a uno de los dos supuestos del artículo 24 de la Ley 5/2019, y no cumplir los límites cuantitativos o temporales fijados en el mismo y en los artículos 129bis LH y 693.2 LEC, al señalarse un número de impagos menores (o en su caso mayores).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Las normas sobre fijación del vencimiento anticipado por impago de cuotas recogidas en los artículos 24 LCI, 129bis LH y 693.2 LEC no admiten “pacto en contrario” según establecen expresamente dichos artículos, y ello ni siquiera en beneficio del prestatario consumidor (en este caso aumentado el número de impagos necesarios) pues en el apartado IV del Preámbulo se indica que la finalidad de la LCI, en este ámbito, ha sido” sustituir el régimen vigente, en el que existía cierto margen a la autonomía de la voluntad de las partes, por normas de carácter estrictamente imperativo.”

 

En concreto dichos artículos establecen, para todos los contratos comprendidos dentro de su ámbito específico, que el vencimiento anticipado del préstamo en caso de mora del prestatario en el pago de una parte del capital o de los intereses, solo es posible si “la cuantía de las cuotas vencidas equivalga al menos al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses. Si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración la cuantía se eleva al 7 por ciento. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses”, siendo que en la citada cláusula el número de impagos pactados es de ………….

 

* 3.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO EN EL QUE  NO SE PACTA EL PREAVISO LEGALMENTE ESTABLECIDO.

Se suspende la inscripción de la cláusula …… relativa al vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago de parte del capital, por quedar sujeto el presente préstamo a uno de los dos supuestos del artículo 24 de la Ley 5/2019, y no pactarse como un trámite necesario el requerimiento de pago al prestatario (o recoger un período de preaviso inferior al legal) previsto en dicho artículo y en los artículos 129bis LH y 693.2 LEC

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Los artículos 24 de la Ley 5/2019, 129bis LH y 693.2 LEC exigen para que pueda operar el vencimiento anticipado por impago de cuotas que el prestamista “haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo” y, en consecuencia, no será inscribible ninguna cláusula que menoscabe este derecho de la parte deudora.

 

* 4.- CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR IMPAGO DE UN NÚMERO DE CUOTAS QUE NO GENERE UN INCUMPLIMIENTO GRAVE EN LOS CASOS DE PRÉSTAMO DE CONSUMO EN QUE NO SEA APLICABLE LA LEY 5/2019[16].

Se suspende la inscripción de la cláusula …… relativa al vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago de parte del capital, por señalarse un número de impagos de cuotas de capital e intereses no suficientemente grave y/o que no se modula atendiendo a la cuantía y duración del préstamo.

 

            FUNDAMENTO DE DERECHO. En este caso, al no quedar sujeto el  préstamo a uno de los dos supuestos del artículo 24 de la Ley 5/2019, no son aplicables estrictamente los límites cuantitativos o temporales fijados en el mismo y en los artículos 129bis LH y 693.2 LEC, sobre vencimiento anticipado por impago de cuotas, por lo que, en principio, al amparo del párrafo primero del último de los señalados artículos “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los términos en los que así se hubiese convenido en la escritura de constitución y consten en el asiento respectivo.

 

            No obstante, como sí nos encontramos ante un supuesto de contrato de préstamo en que el prestatario (el fiador o el garante) es una persona física que tiene la condición de consumidora, por aplicación de la jurisprudencia del  TJUE (STJUE 16 de marzo de 2013) y del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016), es necesario que el número de impagos debe ser grave y que el mismo debe estar modulado en atención a la duración del contrato, lo que no ocurre en el presente supuesto en se pacta un número lineal de ……… cuotas impagadas.

 

* D) DEFECTOS RELATIVOS A CLÁUSULAS RELACIONADAS CON LA EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA.

 

* 1.- TIPO DE SUBASTA: NO COINCIDENCIA DEL SEÑALADO PARA LA VENTA EXTRAJUDICIAL Y PARA LA EJECCUCIÓN JUDICIAL[17].

Se suspende la inscripción de la presente escritura (con independencia de quien sea el prestamista) por ser distinto el valor en que los interesados tasan la finca para la subasta en el procedimiento judicial de ejecución directa del establecido para la venta extrajudicial.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO, Con arreglo al artículo 129 de la LH (en su redacción dada por la disposición final primera tres, letra a de la Ley 5/2019), “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario[18], por lo que siempre que se pacten ambos procedimientos el tipo del subasta debe ser el mismo y coincidir, además, con el valor de tasación.

 

* 2.- EL TIPO DE SUBASTA EN VENTA EXTRAJUDICIAL NO SE AJUSTA AL VALOR DE TASACIÓN DEL CERTIFICADO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura (con independencia de quien sea el prestamista) por ser distinto el valor en que los interesados tasan la finca para la subasta del que resulta del certificado de tasación realizado conforme a lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Con arreglo al artículo 129 de la LH (en su redacción dada por la disposición final primera tres letra a) de la Ley 5/2019), “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá  inferior al valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario” y que “el valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa”, por lo que siempre que se pacte solo la venta extrajudicial o ambos procedimientos el tipo del subasta debe ser igual en ambos y, además, coincidir con el valor de tasación que figure en el correspondiente certificado.

 

* 3.- FIJACIÓN DE TIPO DE SUBASTA EN VIRTUD DE CERTIFICACIÓN QUE NO SE AJUSTA A LOS REQUISITOS DE LA TASACIÓN ECO, AUNQUE EL PRESTAMISTA NO SEA UNA ENTIDAD DE CRÉDITO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura porque la certificación de tasación aportada a los efectos de la venta extrajudicial y de la ejecución judicial, no ha sido emitida por entidad homologada y/o no se trata de una tasación de tipo ECO.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Disponen los artículos 682 LEC y 129 LH que la tasación que se realice a los efectos de la venta extrajudicial y de la ejecución judicial, que la misma debe ajustarse a “lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario”, y si bien es verdad que la DGRN en resolución del año 2016 admitió que tratándose de prestamistas profesionales no entidades de crédito no era aplicable dicha normativa, el artículo 13 de la LCI dispone que los inmuebles aportados en garantía habrán de ser objeto de una tasación adecuada antes de la celebración del contrato de préstamo, y que la tasación se realizará por una sociedad de tasación, servicio de tasación de una entidad de crédito regulados por la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, y/o profesional homologado conforme al Real Decreto 775/1997, de 30 de mayo y a la disposición adicional décima de esta Ley, “independiente del prestamista o del intermediario de crédito inmobiliario”, utilizando normas de tasación fiables y reconocidas internacionalmente, de conformidad con lo establecido por la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financiera.

 

 

* IV.- DEFECTOS RELACIONADOS CON HIPOTECAS O DOCUMENTOS ESPECIALES.

 

            En este ámbito se pueden señalar los siguientes defectos:

 

* 1.- HIPOTECA MULTIDIVISA: NO REPRODUCCIÓN DEL CONTENIDO DEL ART. 20 LCI.

Se suspende la inscripción de la presente escritura por tratarse de una hipoteca multidivisa y no comprenderse todos o algunos de los requisitos que para esta clase de préstamos establece el artículo 20 de la Ley 5/2019.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 20 de la Ley 5/2019 dispone en su número cinco que “el incumplimiento de cualquiera de las exigencias y requisitos previstos en este artículo, incluida, en su caso, la no constatación expresa en la escritura de préstamo de toda esta normativa, determinarán, en favor del prestatario consumidor, la nulidad de las cláusulas multidivisa y la no inscripción de la escritura de hipoteca, y permitirán al prestatario solicitar la modificación del contrato de modo tal que se considere que el préstamo fue concedido desde el principio en la moneda en la que este percibiera la parte principal de sus ingresos”. Concretamente, en el presente caso no se constata en la escritura las siguientes expresiones obligatorias: ..…………..

 

* 2.- HIPOTECA MULTIDIVISA: PACTO DEL CONSUMIDOR DE UN SEGURO DE TIPO DE CAMBIO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura por tratarse de una hipoteca multidivisa y haberse pactado un sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio derivado del contrato, y ello por tratarse el prestatario de una persona consumidora.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. El artículo 20.6 de la Ley 5/2019 señala que “los prestatarios que no tengan la consideración de consumidores podrán pactar con su prestamista algún sistema de limitación del riesgo de tipo de cambio al que estén expuestos en virtud del contrato de préstamo, en lugar del derecho reconocido en el apartado anterior. Esta posibilidad no será aplicable a los prestatarios consumidores”.

 

* 3.- TESTIMONIO DEL DECRETO DE ADJUDICACIÓN JUDICIAL ANTERIOR AL DÍA DE ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 1/2013 DE 14 DE MAYO (15 DE MAYO DE 2013)[19].

Se suspende la inscripción del adjunto testimonio de adjudicación porque no se indica que se ha dado posesión del inmueble al adquirente antes de día de entrada 16 de junio de 2019 (fecha en entrada en vigor de la Ley 5/2019), o, alternativamente, que en el procedimiento de ejecución hipotecaria concurren alguno de los supuestos de exclusión recogidos en la disposición transitoria 3ª de la LCI para este nuevo recurso extraordinario de revisión.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. La disposición transitoria 3ª de la LCI establece un régimen especial en los procesos de ejecución hipotecarios en curso a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, en los que a su entrada en vigor hubiera transcurrido el periodo de oposición de diez días previsto en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las partes ejecutadas dispondrán nuevamente del plazo señalado en dicho artículo (10 días) para formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; plazo que deberá computarse desde que se reciba la nueva notificación personal que han de realizar los juzgados.

 

Dicha disposición establece como excepciones a la utilización de este nuevo recurso: a) que en su día se hubiera notificado personalmente al ejecutado la posibilidad de formular un incidente extraordinario de oposición por abusividad; b) que se hubiera formulado por el ejecutado incidente extraordinario de oposición, conforme a lo recogido en la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2013; c) que se hubiere admitido la oposición del ejecutado con base en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de octubre de 2015; o d) cuando el juez de oficio ya hubiera analizado la abusividad de todas las cláusulas contractuales.

 

* 4.- SUBROGACIÓN ACTIVA EN EL PRÉSTAMO: FALTA DE CERTIFICACIÓN DEL SALDO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura de subrogación activa por haber sido otorgada sin que el primitivo acreedor haya entregado la certificación acreditativa del saldo (este supuesto es aplicable tanto si el préstamo es anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2019, como si es posterior).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. La Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, señala que “las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

 

Por su parte, La Disposición Final Tercera modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, a cuyo tenor “la aceptación de la oferta por el deudor implicará su autorización para que la oferente se la notifique a la entidad acreedora y la requiera para que le entregue, en el plazo máximo de siete días naturales, certificación del importe del débito del deudor por el préstamo hipotecario en que se ha de subrogar. La certificación deberá ser entregada con carácter obligatorio en el plazo máximo de siete días naturales por parte de la entidad acreedora”.

 

* 5.- SUBROGACIÓN ACTIVA: INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura de subrogación por no haber transcurrido el plazo de quince días naturales desde la entrega de la certificación del saldo debido que la Ley 2/1994, “sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios”, concede al acreedor actual para ofrecer al deudor las condiciones que estime convenientes (este supuesto es igualmente aplicable tanto si el préstamo es anterior a la Ley 5/2019 como si es posterior).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. La Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, señala que “las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

 

Por su parte, La Disposición Final Tercera modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, el cual, si bien suprime el derecho de enervación de la subrogación por parte del prestamista subrogado u original, sustituye el mismo por la facultad de realizar una oferta vinculante de nuevas condiciones financieras que el prestatario es libre de aceptar o no. Esto supone la concesión de unos plazos que el otorgamiento de la escritura de subrogación debe respetar. Concretamente, no puede realizarse la subrogación hasta que el acreedor primitivo entregue la certificación del importe del débito, para lo cual dispone de un plazo de 7 días naturales desde la notificación que le haya realizado el acreedor que pretende subrogarse de la aceptación de la oferta que ha efectuado el deudor, por lo que debe acreditarse la entrega de dicha certificación o si no el transcurso del plazo y, asimismo, debe respetarse el plazo de quince días naturales de que dispone el acreedor actual para ofrecer al deudor las condiciones que estime convenientes. Expresamente señala la norma que “si en este plazo no se formaliza la novación podrá otorgarse la escritura de subrogación”, por lo que la norma tiene carácter imperativo.

 

* 6.- SUBROGACIÓN ACTIVA: NO INCORPORACIÓN DEL DOCUMENTO SOLUTORIO.

Se suspende la inscripción de la presente escritura de subrogación por no acompañarse el documento solutorio a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 2/1994, “sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios” (este supuesto es igualmente aplicable tanto si el préstamo es anterior a la Ley 5/2019 como si es posterior).

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. La Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, señala que “las previsiones de esta Ley resultarán de aplicación a aquellos contratos celebrados con anterioridad si son objeto de novación o de subrogación con posterioridad a su entrada en vigor”.

 

Por su parte, La Disposición Final Tercera modifica el artículo 2 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, a cuyo tenor, “la entidad subrogada debe declarar en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta, por capital pendiente e intereses y comisión devengados y no satisfechos”, sin que “la entidad acreedora pueda negarse en ningún caso a recibir el pago”. Sin embargo, esto no es suficiente, pues la propia norma señala que “se incorporará a la escritura un resguardo de la operación bancaria realizada con tal finalidad solutoria”.

 

* 7.- DERECHO TRANSITORIO.

Se suspende la inscripción de la adjunta escritura por no contenerse en la misma la reseña del acta notarial de transparencia a la que se refiere el artículo 15.7 de la Ley 5/2019, pese a que la negociación del préstamo se haya realizado con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, ya que no se ha acreditado la aceptación de la oferta vinculante antes de la entrada en vigor de dicha Ley.

 

FUNDAMENTO DE DERECHO. Como establece la Instrucción de la DGRN de 14 de junio de 2019 sería necesario acreditar de forma fehaciente que el prestatario y demás obligados o garantes han aceptado dicha oferta, sin modificaciones o condicionantes, dentro del plazo de vigencia de la regulación anterior y antes de la entrada en vigor de esta Ley, lo cual no se acredita en el presente caso. Ello supone que no existía un auténtico contrato entre las partes que permitiría que por la presente escritura se elevase el mismo a público y por ello no será de aplicación la disposición transitoria primera, a cuyo tenor “esta ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor

 

 

 

Madrid a 3 de julio de 2019

Comisión de Asuntos Doctrinales

Ponentes: José Luis Valle Muñoz

Ángel Valero Fernández-Reyes

 

 

[1] En su caso el 2.1.a

[2] Si nos encontramos en el supuesto del art.2.1.b de la LCI

[3] Respecto  cuando un garante tiene la condición de consumidor y cuando no, nos remitimos a lo expuesto en el Informe 11/2019.

[4] Si nos encontramos en el supuesto del art.2.1.b de la LCI

[5] Según el Informe 11/2019 cuando la modificación es de escasa entidad (reducción del diferencial o del tipo fijo, o alteración del plazo), como el deudor ya ha recibido información adecuada con anterioridad y la modificación es fácilmente comprensible, bastaría la entrega al deudor de la oferta vinculante referida solo a las modificaciones sin necesidad de la autorización del acta notarial de transparencia.

[6] O la remisión de que se trate.

[7] Como se señala en el Informe 11/2019, este supuesto se refiere a los casos tanto de prestamista o cesionario reincidente en asumir la titularidad de créditos, aunque estrictamente no tenga la condición de profesional de la actividad de concesión de créditos o de habitualidad en la concesión o adquisición de los mismos.

[8] En este supuesto la normativa de transparencia material y de contenido contractual no será exigible porque debería haberse cumplido con la concesión del préstamo, sino únicamente los requisitos de inscripción en los Registros respectivos, a los que se ha hecho alusión anteriormente.

[9] En cuento a la forma y modo de aplicar este defecto, según lo que conste en la respectiva cláusula, nos remitimos a lo expuesto en el Informe de esta Comisión 11/2019

[10] Se trata de un supuesto dudoso, ya que parece ilógico proteger más, a  supuestos menos merecedores de ello que los recogidos en el art. 2.1.a LCI; pero lo cierto es que los arts. 25 LCI y 114.3 LH no pueden ser utilizados como fundamento de derecho por cuanto no están comprendidos en su ámbito, y que al tratarse de préstamos con consumidores debe fijarse un límite a los intereses moratorios por razón de abusividad. El único parámetro que puede utilizarse de forma objetiva es el de la citada STS de 3 de junio de 2016.

[11] Este trabajo no recoge los defectos que en este ámbito puedan derivarse de otras leyes o de la jurisprudencia del TS, como la comisión por alteración del plazo, el pago del impuesto de AJD o de los gastos procesales.

[12] En este caso  repetir  la misma argumentación que se expone a continuación (recogiendo todos los supuestos y el de novación de tipo de interés a fijo), pero sin hacer referencia a las cuantías.

[13] Esto se entiende aplicable a los supuestos de constitución de hipoteca, ampliación de las responsabilidad hipotecaria y subrogación activa de nuevo acreedor, no aplicable respecto de los gastos de cancelación de la hipoteca, y dudoso respecto de los gastos de novación que normalmente afectan al contenido del préstamo y no de la garantía –hipoteca-.

[14] Igualmente, en este apartado solo nos ocupamos de las cláusulas de vencimiento anticipado a que se refiere esta Ley, por lo que no se analizan todas aquellas, numerosas, que ya han sido declaradas como no inscribibles por el TS o la DGRN.

[15] Debe tenerse en cuenta en el ámbito de aplicación de los artículos 24 LCI, 129 bis LH y 693.2 LEC no coincide exactamente, en cuanto al segundo supuesto, con el artículo 2.1.b de la propia LCI

 

[16] A este respecto no hay un criterio ni legal ni jurisprudencial a seguir, por lo que las opciones más lógicas son bien aplicar analógicamente el número de impagos del art. 24 LCI (ampliando su ámbito), o, como criterio mínimo, el impago de 3 meses del art. 693.1 LEC para la ejecución parcial)

[17] No obstante, procede la inscripción parcial, en virtud de solicitud del interesado, porque, como ha señalado reiteradamente la DGRN (Resoluciones de 7 de febrero y 9 de julio de 2001 y 14 de enero de 2008), la omisión o, en su caso, la defectuosa designación del domicilio realizada por el deudor a efectos del citado procedimiento de ejecución directa o del extrajudicial de ejecución de la hipoteca, producirá el efecto de que no puedan utilizarse dichos procedimientos, que son de  carácter potestativo. Ante la duda de si habría que solicitarse por el interesado la inscripción parcial, de conformidad con el artículo 19 bis de la LH, la Resolución de 5 de octubre de 2016 señala que “por último, procede recordar la doctrina de este Centro Directivo que señala que las escrituras de constitución de hipoteca no son susceptibles de inscripción parcial, en caso de no aportarse el certificado de tasación homologada (o no ser éste válido) o el domicilio para notificaciones a que se refiere el artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, si no media solicitud expresa del acreedor (artículos 19 bis y 322 de la Ley Hipotecaria), por constituir las cláusulas relativas al procedimiento de ejecución directo o a la venta extrajudicial, que devendrían ininscribibles, un elemento esencial delimitador del derecho real de hipoteca (doctrina recogida asimismo en las Resoluciones de 18 de febrero y 12 de septiembre de 2014, 7 de octubre de 2015 y 20 de junio de 2016).

[18] En este caso, en ambos procedimientos el tipo de subasta deberá ser el 100% del valor de tasación, si solo se pactara la ejecución judicial, parece que la opinión dominante es que es posible pactar el 75% que establece el art. 682 LEC

[19] Los procedimientos iniciados con posterioridad al 15 de mayo de 2013 y en trámite en dicha fecha nos están afectados, porque los prestatarios consumidores sí tuvieren trámite para alegar, como causa de oposición, la abusividad de las cláusulas contractuales.

 

[i] En todo caso, si no comparece el banco no se puede exigir ninguno de los requisitos introducidos por la ley.

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