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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

RESUMEN RR DGRN (mercantil) BOE JULIO 2015 (completo).

Contenido:

* BOE: 3 DE JULIO DE 2015:

* R. 26 DE MAYO DE 2015 CAPITAL SOCIAL – TRANSFORMACION DE SOCIEDAD – DESEMBOLSO INTEGRO DEL CAPITAL – PATRIMONIO NO CUBRE EL CAPITAL – TRANSFORMACION DE ANONIMA EN LIMITADA.– TRANSFORMACION DE SOCIEDAD – BALANCES DE TRANSFORMACION – PATRIMONIO NO CUBRE EL CAPITAL – TRANSFORMACION DE ANONIMA EN LIMITADA.–

Para inscribir la transformación de sociedad anónima en limitada el patrimonio social debe cubrir íntegramente el capital. Del balance de transformación resulta claramente que los fondos propios –patrimonio neto– son inferiores en 87.000 € a la cifra del capital social. La transformación debe cumplir todos los requisitos exigidos para la constitución de la sociedad cuya forma se adopte. En las sociedades limitadas, todas las participaciones sociales deben estar íntegramente desembolsadas; en este caso, se estarían adjudicando a los socios participaciones cuyo valor nominal carecería de contrapartida patrimonial efectiva (R. 9-Oct-2012). «..la propia Ley sobre modificaciones estructurales [LME] establece en su Art. 10.1 que el «acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma» y .. que el acuerdo deberá incluir, entre otros extremos, «las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte». Así las cosas, la exigencia reglamentaria de la dicha «declaración» [Art. 220 RRM: «la declaración de que el patrimonio cubre el capital social y de que éste queda íntegramente desembolsado»] obviamente no puede reputarse contra legem toda vez que el principio de integridad del capital social rige para todas las sociedades capitalistas, limitadas incluidas. Efectivamente, es «nula la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad» y sigue estableciéndose que «No podrán crearse participaciones o emitirse acciones por una cifra inferior a la de su valor nominal» (Art. 59 LSC). Si el patrimonio en el momento de la transformación no cubre la cifra de capital que se fija en estatutos ex Art. 23.d) LSC, la sociedad limitada nace a la vida jurídica como consecuencia de la transformación con participaciones sociales creadas sin (suficiente) contrapartida patrimonial tal y como argumenta el registrador. Tan razonable es esa exigencia, tan conforme con Derecho europeo, que el propio legislador comunitario contempla el necesario cumplimiento de semejante requisito cuando regula la transformación de una sociedad anónima europea existente en «SE» (Art. 37.6 Reglamento [CE] n.º 2157/2001 del Consejo, de 8-Oct-2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea y Art. 475 LSC). Hay que entender que si la sociedad anónima no tiene el patrimonio suficiente para la cobertura de capital social en la cifra establecida para la sociedad limitada que se constituye, la operación de transformación es inviable a menos que se restablezca el equilibrio patrimonial por el procedimiento que sea (reducción para compensar pérdidas, aportaciones de los socios imputables al neto, concesión de préstamos participativos por socios o por terceros, etc.). Esta prohibición constituye un incentivo de «regularización» patrimonial que se dicta en interés de terceros que no tienen en la transformación derecho alguno a oponerse a la misma. Por lo demás, en los casos en que el cumplimiento de la exigencia de efectiva cobertura patrimonial del capital social no resulte del balance aportado, por haberse producido modificaciones patrimoniales significativas con posterioridad al mismo, no puede estimarse suficiente la mera declaración del otorgante sino que, como se colige de lo establecido en el Art. 9.1.2.º, in fine LME, deberá ser respaldada dicha manifestación por el informe que sobre tales modificaciones patrimoniales posteriores exige dicha precepto legal..».

* BOE 9 JULIO 2015:

* RESOLUCIÓN DE 5 DE JUNIO DE 2015. PRESTACIONES ACCESORIAS – GRATUITAS O RETRIBUIDAS – PROHIBICION DE CONCURRENCIA.–

No es inscribible la siguiente cláusula de los estatutos de una sociedad limitada: «Los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes».

Se trata de una prestación accesoria y, por este motivo, los estatutos deben precisar si tiene carácter gratuito o retribuido, y cuál será la retribución en este último caso (Art. 86 LSC).

«..alega el notario recurrente que la obligación de no hacer que se impone a los socios en los estatutos sociales es una mera obligación entre socios, sin carácter corporativo, convenida con base en el principio de autonomía de la voluntad..

Aunque como hipótesis se admitiera dicha configuración de la obligación debatida, lo cierto es que su inclusión formal en los estatutos sociales sin expresar su carácter corporativo o meramente convencional sería contraria a la exigencia de precisión y claridad en los pronunciamientos registrales .. Por otra parte, si lo que estipulan los socios es un mero pacto convencional entre ellos, y aunque se configurase como uno de los llamados pactos parasociales, tampoco podrían acceder al Registro Mercantil, por su propia naturaleza extrasocietaria o extracorporativa..

Por lo demás, interpretada la disposición estatutaria cuestionada según su letra y como disposición formalmente estatutaria no cabe sino entender que se trata de una obligación de carácter corporativo, que se impone a los socios frente a la sociedad, sin que para ello constituya óbice el hecho de que se prevea como cláusula penal inherente a su incumplimiento la pérdida de dividendos en beneficio de otros socios. La de prohibición de competencia es una .. de las modalidades más frecuentes de prestación accesoria. Y este carácter estatutario hace imprescindible que, como exigen los Arts. 86 LSC y 187.1 RRM, se especifique si el socio que cumpla la obligación debatida obtendrá o no alguna retribución..».

* BOE 27 JULIO 2015:

* RESOLUCION DE 10 DE JUNIO DE 2015 – BOE 27 DE JULIO DE 2015. HIPOTECA INMOBILIARIA. APROVECHAMIENTO MINERO.-
Se pretende la inscripción, en el Registro de Bienes Muebles, de una supuesta «hipoteca mobiliaria» constituida sobre un aprovechamiento minero de la Sección A.

Las concesiones sobre minas y aprovechamientos mineros son bienes inmuebles; las hipotecas que pudieran constituirse sobre ellos son hipotecas inmobiliarias y el Registro competente para su inscripción es el de la Propiedad.

El recurso solicita un pronunciamiento acerca de cuál es el Registro competente para inscribir la hipoteca, lo que lleva implícita una cuestión previa: si el derecho a un aprovechamiento de la Sección A es asimilable a una concesión administrativa susceptible de causar una inscripción independiente de la del dominio de la finca, como ocurre con los demás aprovechamientos mineros. La respuesta es favorable.
«..Lo que interesa destacar es que aun en el supuesto de que sea el propietario del terreno quien vaya a proceder a la explotación es preciso obtener la previa autorización de la autoridad competente, como exigen los Arts. 17 y 19 de la Ley de Minas, pues no debe confundirse el carácter demanial del aprovechamiento con el carácter privado del terreno donde se encuentre..

..De lo anterior resulta que la utilización de la palabra «autorización» por la Ley de 1973 [de minas] no resulta adecuada para definir el conjunto de facultades que resultan para el titular de un aprovechamiento de la Sección A, al no corresponderse con las propias de esta figura jurídica (Art. 92 Ley 33/2003, de 3-Nov, del Patrimonio de las Administraciones Públicas); en realidad, la autorización de aprovechamientos de la Sección A comparte con los derechos concesionales dos de sus esenciales características: la utilización privativa y excluyente del demanio público y el carácter permanente del derecho (que no perpetuo).

Esta apreciación es importante pues de acuerdo con R. 18-Abr-1969, para decidir si el acto de autorización es o no inscribible, lo que importa no es la denominación dada al acto administrativo sino la verdadera naturaleza del mismo y será inscribible si por él se constituye, reconoce o modifica un verdadero derecho real, oponible a terceros y a la Administración durante el plazo de su vigencia, y, en cambio, no será inscribible si el acto administrativo confiere una situación precaria o de mera tolerancia que pueda cesar en cualquier momento, sin derecho a indemnización, por decisión unilateral de la Administración.

Sobre estas premisas, la R. 8-Oct-1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo. Ciertamente el aprovechamiento de los recursos de la Sección A que se encuentren en terrenos de propiedad privada, corresponderá al dueño de los terrenos (o a quienes este ceda sus derechos), pero la oportuna autorización, sobre ser condición previa necesaria para ejercitar el derecho al aprovechamiento de estos recursos, es también el instrumento por el que la Administración modaliza el mismo derecho .. Junto a lo anterior, «los derechos que otorga una autorización de recursos de la Sección A» podrán ser transmitidos, arrendados y gravados, en todo o en parte (Art. 94 Ley 22/1973) .. Se trata, pues, de un acto administrativo que, como las concesiones, afecta a un derecho de aprovechamiento especial sobre bienes de dominio público, y, por consiguiente, procede su inscripción en el Registro de la Propiedad, como da por supuesto el mismo RH (Art. 63), pues prevé la inscripción del acto de transmisión de una autorización (del derecho que la autorización confiere), lo cual presupone la previa inscripción de la autorización misma.

Inscrito el aprovechamiento en el Registro de la Propiedad su hipotecabilidad es indiscutible habida cuenta de lo hasta ahora expuesto, de la expresa previsión del Art. 107.6.º LH y de la remisión que a la misma realiza la legislación especial: «Para las Inscripciones que se efectúen en el Registro de la Propiedad referentes a derechos mineros, se estará a lo dispuesto en la legislación hipotecaria» (Art. 121 RD 2857/1978, de 25-Ago, de régimen general de la minería), y siempre claro está que concurran los requisitos legalmente exigibles en uno y otro caso..».
HIPOTECA MOBILIARIA. APROVECHAMIENTO MINERO.-

Se pretende la inscripción, en el Registro de Bienes Muebles, de una supuesta «hipoteca mobiliaria» constituida sobre un aprovechamiento minero de la Sección A.

Las concesiones sobre minas y aprovechamientos mineros son bienes inmuebles; las hipotecas que pudieran constituirse sobre ellos son hipotecas inmobiliarias y el Registro competente para su inscripción es el de la Propiedad.
«..En nuestro ordenamiento jurídico las minas son bienes inmuebles de demanio público según los Arts. 334.8 y 339.2.º CC y 2 de la Ley especial de Minas (Ley 22/1973, de 21-Jul), como inmuebles son los derechos concesionales que sobre las mismas se otorguen por la Administración competente (Art. 334.10 CC).

Bastarían estas afirmaciones para desestimar el recurso habida cuenta igualmente de lo dispuesto por los Arts. 1 y 12 LHMyPSD..

..la R. 8-Oct-1992, afirmó que la autorización administrativa de aprovechamiento de los recursos mineros de la Sección A tiene un especial significado sustantivo que la hacen inscribible en el Registro de la Propiedad por compartir los caracteres propios de un derecho real de origen administrativo..».

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BOE 29 JULIO 2015:

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RESOLUCION DE 9 DE JUNIO DE 2015 – BOE 29 DE JULIO DE 2015 – AUDITORES. INFORME DEL AUDITOR. INFORME SIN OPINION. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICACION.– DEPOSITO DE CUENTAS. INFORME DEL AUDITOR. INFORME SIN OPINION. SOCIEDAD NO OBLIGADA A VERIFICACION.-

Una sociedad no obligada a verificación contable solicita el depósito de sus cuentas, que han sido aprobadas por unanimidad en junta universal. Se acompaña informe de un auditor nombrado, con carácter voluntario, por el órgano de administración. El informe dice que no puede expresar una opinión sobre las cuentas.

Según doctrina reiterada un informe sin opinión técnica impide depositar las cuentas, cuando la sociedad tiene la obligación de verificarlas. En este caso, las cuentas han sido aprobadas por todos los socios, no existe ninguna solicitud de auditoría por parte de socios minoritarios y el nombramiento de auditor es puramente voluntario. Si el informe no es necesario, el contenido del mismo no puede impedir el depósito.
«..Desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta DGRN en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.

Sobre esta base este CD ha elaborado su doctrina (vid. «Vistos»), relativa a en qué supuestos y bajo qué circunstancias debe rechazarse el depósito de cuentas cuando del informe de verificación pueda derivarse que aquéllas no cumplen debidamente la finalidad de reflejar adecuadamente el estado patrimonial de la sociedad. En cualquier caso partiendo de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (Arts. 263.1 y 265.2 LSC)».

La doctrina así elaborada se justifica por la necesidad de que el informe de verificación y las cuentas a que se refiere están llamadas legalmente a satisfacer un interés protegible que se identifica con el de socios y terceros en el supuesto de sociedades obligadas (Art. 265.1 LSC), y con el del socio instante en el supuesto de solicitud de nombramiento de auditor por minoritario (Art. 265.2 LSC). Solo en estos supuestos puede afirmarse que procede plantearse si la documentación aportada al Registro para su depósito frustra o no el interés del socio y de los eventuales terceros a la revisión de fiabilidad de las cuentas anuales, de modo que solamente cuando así ocurra debe rechazarse su depósito en el Registro Mercantil.

En el supuesto que da lugar a la presente no resulta del expediente que exista un interés protegible que pueda justificar el rechazo al depósito de las cuentas anuales por lo que no procede sino la estimación del recurso..».

Updated: 4 agosto, 2015 — 23:31
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