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_______Contenidos útiles para la práctica registral._______Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad y Notario)

TITULAR:

DESHEREDACION: para inscribir la adjudicación a los demás, falta al menos notificar previamente al desheredado. Critica de la doctrina contraria de la DGRN/DGSJ

Contenido:

* INTRODUCCIÓN:

En este articulo se argumenta, en contra de la doctrina tradicional de la DGRN/DGSJFP, que dado que conforme al art 850 CC “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare”,  y que en consecuencia, ” La desheredación hecha … por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare… anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado” (Art 851 CC),  para poder inscribir una adjudicación hereditaria sin el concurso del desheredado, es necesario al menos notificarle previamente la desheredación, por ejemplo, por acta notarial de notificación, con concesión del plazo reglamentario de contestación.

Y se rebate la tesis tan reiterada como infundada de que el testamento es supuestamente “la ley de la sucesion”, cuando no pasa de ser un acto dispositivo (mortis causa), cuya validez ha de respetar la verdadera “ley de la sucesión”, que no es otra que el Código Civil o legislación aplicable.

 

* NORMATIVA APLICABLE:

Conforme al articulo 18 LH, los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, (entre otros extremos)  “la validez de los actos dispositivos” contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.

Y ocurre que el testamento es un acto dispositivo mortis causa, al que, según el art 763 CC se le aplica la regla de que “el (testador) que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo. (que regula las legítimas). Y el artículo 806 aclara que “legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.”

El mismo Codigo Civil prevé la posibilidad de que el testador pueda desheredar, es decir, privar de su legítima a los herederos forzosos, pero “la desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que expresamente señala la ley” (art 848) y “la desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa legal en que se funde (art 849). Y teniendo en cuenta además que “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima.” (art 857)

En cuanto a la cuestión de si ha de probarse o no ser cierta la causa de desheredación, el artículo 850 dice que “la prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los herederos del testador si el desheredado la negare.” Y el 851 añade que “La desheredación hecha … por causa cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare… anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al desheredado; pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que no perjudiquen a dicha legítima.”

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CUESTIÓN DE PROCEDIMIENTO Y CALIFICACIÓN REGISTRAL:

Para la inscripción registral de una adjudicación hereditaria hecha prescindiendo del desheredado:

1.- ¿Es necesario notificar fehacientemente la desheredación al desheredado para permitirle en su caso “negar” o “contradecir” que sea cierta la causa de desheredación?

2.- ¿Para invertir la carga de la prueba, le basta al desheredado “negar” o “contradecir” incluso en el ámbito extrajudicial, que sea cierta la causa de desheredación, como dice el Código Civil pues no hace distinción alguna entre el ámbito extrajudicial y el judicial, o esa inversión de la carga de la prueba sólo se produce si impugna judicialmente la desheredación?  (En cuyo caso, según la STS Núm. 928.-Sentencia de 31 de octubre de 1995, debería demandar, no sólo a los demás herederos, sino también a sus propios hijos o descendientes, pues conforme al articulo 857 “los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima”.

 

* CRITERIO DE LA DG:

La DGRN, hoy DGSJFP, por ejemplo, en su Resolución de 10 de febrero de 2021

https://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-2947

 

Dicha resolución afirma lo siguiente:

1.- Que “para decidir si la escritura presentada (sin la diligencia posterior a la calificación) es inscribible, es necesario determinar si se cumplen los siguientes requisitos que, entre otros son propios, de toda desheredación:

a) Que dicha privación de la legítima se funde en una de las causas de establecidas en la ley y sea expresada en el testamento (artículos 848 y 849 del Código Civil).

b) Que la certeza de la causa expresada no sea negada por los desheredados o, si se ha negado, que haya sido probada por los herederos (arts. 850 y 851).

c) Que, mientras no se declare judicialmente que no es cierta la causa de desheredación, intervengan los hijos o descendientes de los desheredados.”

 

De ello se deduciría que la DG, igual que el CC, no exige que la negación de la certeza de la causa de desheredación tenga que ser necesaria y exclusivamente en vía judicial, sino que también puede serlo en vía extrajudicial.

Pero luego añade:

.- “basta para que la desheredación sea eficaz la simple expresión testamentaria de la causa legal, o de la conducta tipificada como tal, que se imputa al sujeto desheredado, sin que, a diferencia de lo que ocurre con la indignidad, sea precisa «ex ante» la prueba de la certeza de la causa «desheredationis». Esta prueba sólo se impone, a cargo del favorecido por la desheredación, cuando el privado de la legítima impugnase la disposición testamentaria.

.- “En consecuencia, cabe reconocer que con carácter general en el ámbito extrajudicial gozarán de plena eficacia los actos y atribuciones particionales que se ajusten al testamento, aunque conlleven exclusión de los derechos legitimarios, mientras no tenga lugar la impugnación judicial de la disposición testamentaria que priva de la legítima.”

.- “para que la negación de la certeza de la causa de la desheredación prive a ésta de su eficacia debe aquélla realizarse ante los tribunales de justicia”

 

* COMENTARIO CRÍTICO:

 

* SOBRE LA PRESUNCION LEGAL APLICABLE Y CARGA DE LA PRUEBA PARA DESVIRTUARLA

El Código Civil, en sus artículos 850 y 851 antes reseñados, NO exige que la negación o contradicción de ser cierta la causa de desheredación tenga que ser necesaria y exclusivamente judicial, ya que no distingue entre el ámbito judicial y el extrajudicial, sino que, al no distinguir, puede ser también realizada en el ámbito extrajudicial.

La DG simplemente proclama la conclusión contraria (exigir impugnación judicial), sin ningún razonamiento para fundamentar cómo ha llegado a ella, y por qué vulnera el viejo aforismo interpretativo de que donde la ley no distingue, no debe distinguir el intérprete.

El único razonamiento (bien parco) que aporta es diferenciar entre las causas de indignidad, en las que dice ser necesaria la prueba “ex ante” y las causas de desheredación, en las que dice que no se necesita tal prueba ex aunque el desheredado niegue o contradiga extrajudicialmente ser cierta la causa de desheredación.

Tal distinción no tiene mayor relevancia, máxime cuando las causas de desheredación en muchos casos coinciden legalmente con las de indignidad. (art 852 CC)

La DG simplemente se suele basar en la afirmación tan manida (y tan impulsada por el colectivo notarial como infundada) de que el testamento es “la ley de la sucesión” (por ejemplo, R. 17-9-2018 o 13-9-2001 o 23-11-2022) , y que por ello hay que estar al mismo mientras los tribunales no declaren por sentencia firma su nulidad o invalidez total o parcial.

Pero ese dogma de que el testamento es “la ley de la sucesión mortis causa”, no es más que un argumento pueril o interesado.

Cada vez que la DG invoca tal dogma sólo lo pretende fundamentarse en el articulo 658 CC, (el cual simplemente dice que la sucesión mortis causa puede ser testamentaria o ab intestato). Y en caso de ser testamentaria, el art 763 CC es tajante al decir que “el (testador) que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo”. (que regula las legítimas).

En realidad, “la ley de la sucesión” es el Código Civil o normativa civil con rango de ley que resulte aplicable, y en cambio el testamento no es más que un acto dispositivo mortis causa realizado por una persona, que sólo será valido y/o eficaz si respeta la ley de la sucesión, y este extremo ha de ser objeto de calificación registral sobre la validez de los actos dispositivos contenidos en los documentos que se presenten a inscripción (art 18 LH)

Del mismo modo que una escritura de compraventa no es “la ley de la transmisión inter vivos”, sino tan sólo un acto de disposición inter vivos, que sólo será válido y eficaz si respeta la ley que regula las transmisiones, y tal extremo ha de ser objeto de calificación registral.

El hecho de que la desheredación se haga en testamento, normalmente ante notario, sólo supone que con ello cumple un requisito de forma ab solemnitatem, (necesario pero no suficiente para su validez intrínseca).

Y aunque el documento público notarial en que se formaliza a menudo el testamento hace prueba de que el testador manifiesta ser cierta una causa de desheredación y su voluntad de desheredar por ella, la expresión de tal manifestación en documento público no la dota de presunción de certeza sobre su contenido (art 319 LEC) , pues, con carácter general, ninguna manifestación pasa legalmente a presumirse cierta por el mero hecho de hacerse en documento público.

Pero es que, además, en el caso de la desheredación existen normas legales específicas en materia de presunciones y prueba, como son los articulo 850 y 851 CC.

Si no existiesen (o se derogasen expresamente), los artículos 850 y 851 del Código Civil, sí podría tener sentido la interpretación de la DG de que una desheredación hecha en testamento tiene plena eficacia extrajudicial (y por tanto, plena eficacia registral) mientras no se impugne judicialmente. Pero estando en vigor los citados artículo 850 y 851, la interpretación de la DG es contraria a ellos, y por tanto, contraria a Derecho.

En efecto, tales artículos NO establecen la presunción de que lo que diga el testamento (que un legitimario haya incurrido en causa de desheredación) es cierto mientras no se declare judicialmente lo contrario.

Sino que establecen la presunción radicalmente opuesta, esto es, que basta que el desheredado niegue ser cierta la causa de desheredación,  (sin exigir que esa negación tenga que ser sólo mediante la interposición de una demanda) para que se presuma legalmente que la causa de desheredación no es cierta, y por tanto, el testamente no será válido ni eficaz en lo que perjudique al desheredado, mientras no se demuestre lo contrario.

Y es que las presunciones legales “dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas” como decía el art 1250 CC. Y esa dispensa de prueba opera, siempre, siempre, tanto en el ámbito extrajudicial como judicial. Por tanto también les dispensan de tener que acudir a los tribunales para que se declare por éstos lo que la ley ya presume directamente, esto es, que la causa de desheredación, una vez negada o contradicha por el desheredado, no es cierta, y por tanto, tal desheredación no es válida ni eficaz.  Y al contrario, quien quiera desvirtuar la presunción legal de que la causa de desheredación contradicha no es cierta, tendrá que demostrarlo, probablemente en los tribunales, si no tiene prueba extrajudicial fehaciente.

Defender lo contrario es tan absurdo como si dijéramos, por ejemplo,  que la presunción legal contenida en el articulo 69 de la Ley de Registro Civil, solo se aplica en el ámbito judicial y no en el extrajudicial (“en tanto no conste la extranjería de los progenitores, se presumen españoles los nacidos en territorio español de progenitores también nacidos en España.La misma presunción rige para la vecindad”)

Y por todo ello, no se debe admitir la inscripción registral de una adjudicación hereditaria en perjuicio del desheredado contradictor y sin su concurso, cuando legalmente se presume que tal desheredación no es válida, y por tanto, la supuesta inscripción tampoco lo sería.

Y así como “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes” (art 32 LH), también podríamos decir que la inscripción registral no podría ni debería dotar de presunción de veracidad a lo que sustantivante se presume, y se va a seguir presumiendo, no ser cierto.

Es decir,  no se puede conceder la presunción de legitimación registral (presunción de exactitud y veracidad del contenido inscrito, ex art 38 de la LH) a una manifestación como la desheredación, que al haber sido contradicha, no tiene la presunción de veracidad, sino la contraria, mientras no se demuestre su veracidad.

Además, si se practicara tal inscripción, (que no sólo estaría amenazada de impugnación tal inscripción , sino que legalmente se presumiría directamente inválida)  podrían surgir ulteriormente  terceros protegidos por la fe publica registral ex art 34 LH (por ejemplo, compradores de buena fe que inscriban su compra a los herederos testamentarios) con lo que los derechos “pars bonorum” del legitimario desheredado por causa contradicha y no probada, (y por tanto, que se presume inexistente y nula la desheredación), serían ya irrecuperables.

 

* SOBRE LA NECESIDAD DE EFECTUAR NOTIFICACIÓN PREVIA AL DESHEREDADO

 

Dicho todo lo anterior, y siendo un principio constitucional el de la tutela jurídica efectiva, (no solo judicial, sino también registral), no es de recibo sostener, como sostiene la DG, que a quien la ley sustantiva protege de manera tan clara y potente en los articulo 850 y 851 CC, se le deje en la práctica procedimental registral sin posibilidad siquiera de hacer valer su derecho a negar o contradecir la veracidad de la causa de desheredación.

Por tanto, aunque no hay ningún precepto procedimental o accesorio que diga expresamente que para inscribir una adjudicación hereditaria sin concurso del desheredado haya que notificarle previamente tal desheredación, la tajante redacción de los articulos 850 y 851  CC, (normas sustantivas sobre la carga de la prueba y la presunción legal vigente) y el principio general de tutela efectiva de los derechos reconocidos en la ley, exige interpretar que tal notificación procedimental sí que es necesaria, pues de no hacerse, quedarían completamente inoperantes tales preceptos y los derechos que reconocen al desheredado. ((Del mismo modo que la tajante redacción del articulo 857, sobre que los descendientes del desheredado ocupan su lugar, obliga a interpretar que hay que probar, o al menos declarar que no tenga descendientes.) .

 

Tampoco está regulado cuál sería el modo exigible para tal notificación y el plazo de contestación que habría de ofrecerse al notificado. Pero esta laguna puede ser perfectamente cubierta aplicando la regulación general de las actas notariales de notificación, (art 204 del Reglamento Notaria), conforme al cual:  “el requerido o notificado tiene derecho a contestar ante el notario dentro de la misma acta …La contestación deberá hacerse de una sola vez, bajo la firma del que contesta, y en el plazo improrrogable de los dos días hábiles siguientes a aquel en que se haya practicado la diligencia o recibido el envío postal. …”  “El notario no podrá librar copia de un acta de notificación o requerimiento sin hacer constar en aquélla la contestación, si la hubiere…. “

 

 

 

 

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