* TEXTO DEL RDL 1/2017  PUBLICADO EN BOE 

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* COMENTARIOS CRÍTICOS DE URGENCIA AL RDL 1/2017 

 

* I.- COMPARACIÓN CRÍTICA ENTRE LAS AFIRMACIONES DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL REAL DECRETO LEY Y SU CONTENIDO EFECTIVO.

* A.- ALGUNAS DE LAS AFIRMACIONES DE LA EXPOSICION DE MOTIVOS DEL RDL

“resulta de extraordinaria y urgente necesidad arbitrar un cauce sencillo y ordenado, de carácter voluntario para el consumidor, que facilite que pueda llegar a un acuerdo con la entidad de crédito que les permita solucionar sus diferencias mediante la restitución de dichas cantidades”

“la medida trata, además, de evitar que se produzca un aumento de los litigios que tendrían que ser afrontados por la jurisdicción civil, con un elevado coste a la Administración de Justicia por cada pleito y un impacto perjudicial para su funcionamiento en forma de incremento sustancial del tiempo de duración de los procedimientos”

“se trata de medidas adicionales a las establecidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor”

“un procedimiento de solución extrajudicial con carácter previo a la interposición de la demanda judicial, sin coste adicional para el consumidor e imperativo de atender por parte de las entidades de crédito”

“se prevé que, durante el tiempo en que se sustancie la reclamación previa, las partes no podrán ejercitar contra la otra ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto, con el ánimo de evitar prácticas de mala fe que solo persiguieran desde un primer momento entablar acciones judiciales.”

“En fase judicial, se establecen medidas respecto a las costas procesales que incentiven el reconocimiento extrajudicial del derecho del consumidor y el allanamiento por parte de las entidades de crédito.”

“En suma, las medidas adoptadas persiguen que el consumidor vea restablecido su derecho en el plazo más breve posible evitándole tener que agotar un proceso judicial que se dilate en el tiempo.”

“se regula el tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por la devolución de las cláusulas de limitación de tipos de interés de préstamos derivadas de acuerdos celebrados con las entidades financieras, a cuyo fin se modifica la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.”

* B.- EL ALCANCE Y CONTENIDO EFECTIVO DEL REAL DECRETO LEY

Las medidas que adopta el RDL se pueden resumir, a nuestro juicio, en cinco grandes apartados:

* 1.- Creación de una cauce especial de reclamación y posible acuerdo extrajudicial.

(Ver art. 3)

Este extremo es completamente neutro, pues su utilización es voluntaria para el consumidor, y la no contestación por el Banco no es sancionable.

Por tanto, es completamente superfluo: decir que las partes pueden llegar a acuerdos extrajudiciales es no decir nada nuevo.

* 2.- No innova el ordenamiento jurídico en materia de nulidad por cláusula suelo

Se limita a citar las sentencias recaídas, y a aludir a que “Con el fin de determinar si la cláusula suelo está incluida en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley, se consideran como criterios a destacar, entre otros, los establecidos en la citada sentencia del Tribunal Supremo n.º 241/2013”.

No fija ningún criterio normativo nuevo, ni vincula en modo alguno a los bancos en cuanto a la apreciación de cuándo procede o no la nulidad de la cláusula suelo

* 3.- Sí innova la legislación procesal estableciendo privilegios procesales excepcionales para las entidades financieras.

a.- Concede a las entidades financieras una excepción procesal temporal (que se inadmita la demanda interpuesta o se suspenda su tramitación durante determinado tiempo)   (art 3,6)

b.- Concede a las entidades financieras eximentes especiales frente a las reglas generales de imposición de costas. (art 4)

* 4.- Tratamiento fiscal de las cantidades percibidas por devolución derivada de la anulación de la clausula suelo.

(Ver disp. final primera)

El tratamiento fiscal, pese a aparentar que innova el ordenamiento jurídico, también es neutro y superfluo, pues no introduce innovación ni beneficio fiscal alguno. Ya era evidente antes del RDL que las cantidades que el Banco devolviera al prestatario no estaban sujetas al IRPF ni a impuesto alguno, salvo que tales cantidades hubieran sido previamente objeto de deducción fiscal, ya sea como gasto deducible en la base, o como parte integrante del cómputo de la deducción de la cuota por inversión en vivienda habitual, en cuyo caso habría de regularizarse tales deducciones.

Y decir ahora que esa regularización de la deducción fiscal no será objeto de sanción, tampoco es regalar nada al contribuyente, pues es evidente que sólo son sancionables acciones u omisiones reprochables por dolo o culpa, y en estos casos no cabe imaginar culpa alguna de los prestatarios cuando se dedujeron intereses efectivamente pagados.

La única “concesión graciosa” es la de que las regularizaciones no paguen intereses de demora a la hacienda pública. (Qué inmensa generosidad) En realidad, si se devengaran intereses de demora en las regularizaciones fiscales, que sería lo normal, habrían de ser finalmente a cargo de las entidades financieras, pues no sólo tienen que devolver lo cobrado indebidamente, sino además indemnizar los perjuicios, y entre ellos estarían esos intereses de demora que el prestatario tuviera que regularizar y pagar a la hacienda pública.   Por tanto, la medida de que no se devenguen intereses de demora a favor de Hacienda, en realidad, y aún siendo una merma para las arcas públicas, acaba redundando en beneficio de los bancos, y no de los prestatarios.

* 5.- Reducción del arancel de notarios y registradores.

(Ver disp. adicional tercera)

El Estado que aprueba este RDL y que, como se ha visto, no está dispuesto a reducir ni aliviar la carga fiscal de los contribuyentes (salvo en lo de los intereses de demora, para minorar la indemnización que tendrían que pagar los bancos) sí que está dispuesto, como siempre, a hacer caridad con el dinero ajeno, y no reduciendo ningún impuesto, sí que reduce la retribución profesional de notarios y registradores.   Y además, no lo hace en beneficio de los prestatarios, sino de las entidades financieras, pues es claro que los gastos que ocasione la escritura e inscripción por la que se suprima una cláusula predispuesta e impuesta por el banco, y que ahora se declara y tiene por nula, han de ser sufragados por el culpable (el Banco) y no por la víctima del abuso.

* En definitiva, el Real Decreto Ley, en esencia, se limita a:

* .- Aparentar que ofrece una solución de extraordinaria y urgente necesidad

* .- Decir obviedades innecesarias y superfluas

* .- No conceder ni la más mínima ventaja comparativa a los consumidores, ni sustantiva ni fiscal.

* .- Conceder privilegios procesales a los bancos

* .- Rebajarle a los bancos el importe que tendrían que pagar en concepto de retribuciones profesionales de notarios y registradores.

(El R.D.Ley resulta, a nuestro juicio, claramente decepcionante, por no emplear otros calificativos más severos)

* II.- COMPARACION DE LA VÍA INTRODUCIDA POR EL RDL 1/2016 CON OTRAS VÍAS PREEXISTENTES DE POSIBLE ACUERDO EXTRAJUDICIAL: La conciliacion ante el registrador.

La exposición de motivos del RDL dice que “Desde el punto de vista del principio de equivalencia, se trata de medidas adicionales a las establecidas en el ordenamiento jurídico, con el fin de facilitar una solución ágil y satisfactoria para el consumidor.”

Por tanto, conviene no olvidar la existencia de otras medidas o vías diferentes de acuerdo extrajudicial que ya preexistían en nuestro ordenamiento jurídico, y en particular, la de la posible mediación, conciliación (y en su caso arbitraje) ante el registrador de la propiedad.

* CUADRO COMPARATIVO

* SI SE UTILIZA EL PROCEDIMIENTO DEL RDL 1/2017	* SI SE UTILIZA LA CONCILIACION REGISTRAL DEL ART 103 BIS L.H.
Normativa aplicable: RDL 1/2017 de de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.	Art 103 bis de la Ley Hipotecaria: 1. Los Registradores serán competentes para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial.  (…)
Sólo lo puede utilizar la persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios	Lo puede utilizar cualquier persona física o jurídica
Sólo sirve para reclamar por razón de la cláusula suelo	Sirve para cualquier tipo de reclamación, además de por cláusula suelo (ej: devolución de honorarios notariales y registrales, intereses de demora abusivos, vencimiento anticipado abusivo, etc etc)
Es recomendable buscar asesoramiento previo de un profesional (hay que pagar dicho asesoramiento)	El registrador informa y asesora de forma gratuita e imparcial (a ambas partes)
Conviene que la petición del interesado esté firmada en forma auténtica	El registrador puede autenticar la firma.
Si se interpone la solicitud al Banco, hay que esperar hasta tres meses su contestación.	El interesado es el que fija en el acto de conciliación el plazo que quiere conceder al banco para contestarle
No se puede interponer demanda hasta que el banco conteste o transcurra el plazo de tres meses. Y el inicio del computo de tres meses no comienza ha sta dentro de un mes desde el RDL.	Se puede interponer la demanda en cualquier momento, y, por supuesto, cuanto expire el plazo señalado por el interesado.
El RDL impide que el banco sea condenado en costas en los supuestos del art 4,1 y 4,2 del RDL	Se puede argumentar y sostener que sólo se aplica el privilegio del art 4,2, y no el del 4,1
Si se llega a un acuerdo con el Banco, hay que documentarlo debidamente y pagar los gastos de documentación.	El acuerdo se documenta en el mismo acto de conciliación ante el registrador
Si se documenta ante notario, el arancel notarial mínimo es cuatro veces más caro que el registral, y además cobra por folios.	El arancel registral mínimo es cuatro veces más barato, y no se cobra por folios.
El documento notarial está sujeto al impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), aunque, según su contenido, puede estar exento.  En todo caso, hay que autoliquidarlo	El acto de conciliación ante el registrador no está sujeto al impuesto AJD., y por tanto, no hay que autoliquidarlo por este concepto.
El documento notarial es susceptible de inscripción	La certificación registral de la conciliación con avenencia también es inscribible
Las devoluciones que se obtengan por el procedimiento del RDL tienen un tratamiento fiscal supuestamente favorable.	Las devoluciones que se obtengan por el procedimiento del art 103 bis LH tienen el mismo tratamiento fiscal favorable.

 

 

• * POSIBLE MODELO de solicitud de CONCILIACIÓN REGISTRAL para reclamar al Banco la NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO (y otras) y la devolución de las cantidades pertinentes.

 

 

Nota: Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación I+D DER2013-48813-C2-1-P, “Estudio transversal de los préstamos hipotecarios”