Como jurista, me alegro mucho de que el TS, por fin,  rectifique su anterior error y proclame ahora que, como ya resulta de la ley, en el impuesto por AJD que grava el documento notarial en el que se formaliza un derecho real de hipoteca inscribible en el Registro de la Propiedad, el sujeto pasivo es el adquirente del derecho real que se inscribe (el banco prestamista), y no el prestatario,

El art 68.2 del Reglamento venía a decir exactamente lo contrario que la ley, es decir, que el sujeto pasivo era el prestatario, y por tanto, el art 68.2 era, desde el principio, flagrantemente ilegal, como he defendido y publicado en numerosos foros.

Y la jurisprudencia anterior que rechazó apreciar esa ilegalidad y mantuvo vivo  y vigente un precepto ilegal era absolutamente insostenible, y, como además favorecía a los bancos, muy preocupante.

(Ver articulo JDR de noviembre 2015 titulado PARADOJAS DE LA HIPOTECA. La tributación en la constitución de la hipoteca.)

Ahora bien, en mi opinión no es acertado lo que dicen los periódicos de que esta nueva sentencia “abre la puerta a que los usuarios reclamen a las entidades financieras la devolución de lo que pagaron en su día por este impuesto.”

Creo que los medios de comunicación, en general, están confundiendo y desinformando a la gente:

En mi opinión los prestatarios NO pueden legítimamente reclamar al banco la devolución de impuesto alguno, pues el banco no ha cobrado ese importe, sino hacienda, ni reclamarles civilmente a los bancos indemnización de perjuicio alguno por este motivo, pues no ha sido el banco sino el precepto ilegal ahora anulado el que ha ocasionado el perjuicio al prestatario.

En las clausulas abusivas, se enriquece el banco a costa del prestatatario y por culpa del banco predisponente de tales clausulas.

Aquí, en cambio, quien se enriquece con el cobro de un impuesto ilegal ha sido hacienda, y por culpa de una norma reglamentaria aprobada por el Gobierno.

Por tanto, lo que sí pueden hacer los prestatarios que pagaron (pagamos) el impuesto, es reclamar en via administrativa a la hacienda autonómica la devolución de un ingreso tributario indebido, con sus correspondientes intereses de demora, si no ha prescrito (cuatro años desde el ingreso) la acción del contribuyente para ello.

Si hubieran pasado esos cuatro años y por tanto prescrito la acción para pedir la devolución de ingreso indebido, cabría aún sostener que podrían interponer recurso extraordinario de revisión contra la liquidación tributaria (si la hubiera habido) alegando la nueva sentencia que se acaba de dictar, o, en último extremo, y como último recurso, reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado por deficiente funcionamiento de sus instituciones. En este caso, por deficiente funcionamiento del Gobierno, que aprobó una norma reglamentaria ilegal, y por deficiente funcionamiento del TS que primero declaró que era legal y ha tardado mucho en rectificar su error y anularla por ilegalidad.

Por su parte, la hacienda autonómica, tanto si el prestatario le ha solicitado devolución del impuesto, como si no,  podrá/deberá girar liquidación tributaria al banco prestamista por un impuesto que debiendo haber pagado el banco como sujeto pasivo (porque así lo dice la ley) no pagó, y añadiendo a dicha liquidación los correspondientes recargos e intereses de demora, (aunque sin sanciones por no poderse apreciar mala fe ni temeridad en el Banco), y siempre y cuando, de nuevo, no haya prescrito la acción de la administración para ello (el plazo de prescripción es de cuatro años y treinta días desde la firma de la escritura de hipoteca).

(Nota: si la hacienda autonómica es todo lo diligente que debería  ser, iniciará inmediatamente la reclamación del impuesto a los bancos girándoles las correspondientes liquidaciones tributarias por las hipotecas formalizadas en los cuatro últimos años, para que no sigan prescribiendo los devengos más antiguos).

Y ante este panorama tan novedoso y convulso, me atrevería a profetizar lo siguiente:

Cuando el impuesto AJD  lo pagaban los prestatario  muy pocos cuestionaban este extraño y anómalo impuesto de AJD.

En cambio, ahora que queda claro que lo tienen que pagar los bancos prestamistas, probablemente veremos cómo el poderoso lobby de la banca consigue que este impuesto se acabe suprimiendo a no tardar mucho.  Y mientras lo consigue, incrementará la comisión de apertura o cualquier otro concepto para resarcirse a costa del prestatario.

(Recuérdese, a modo de analogía, que el arancel registral que lógicamente se devengaba por la inscripción de las transmisiones de hipoteca de una entidad financiera a otra, -y que por inercia lo venía pagando el prestatario-, en cuanto quedó evidente que lo debía pagar la entidad financiera y no el prestatario, la banca reaccionó y consiguió que se aprobaran resoluciones y hasta leyes para suprimir el devengo de ese concepto arancelario).

(JDR)