* FUNDAMENTOS DE DERECHO

Examinado el régimen jurídico del Asimilado a Fuera de Ordenación (AFO) regulado en el Título VIII de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA), esta Sala/Órgano jurisdiccional advierte la existencia de diversas contradicciones dogmáticas, fricciones normativas y tensiones sistemáticas internas en su configuración legal:

PRIMERO.- La antinoma coexistencia entre la negación de la legalización y la autorización de licencias de consolidación y servicios básicos. Existe una fricción conceptual directa entre el principio rector del instituto y los efectos facultativos que la propia norma le atribuye. Por un lado, el artículo 174.1 de la Ley 7/2021 proclama con rotundidad la invalidez sanatoria del título:

“La declaración de asimilado a fuera de ordenación de una edificación irregular no supone su legalización, ni produce efectos sobre aquellos otros procedimientos a los que hubiera dado lugar la actuación realizada en contra del ordenamiento jurídico, y lo es sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.”

Sin embargo, de forma contradictoria con la premisa de no tolerar ni sancionar la legalidad de la edificación clandestina, el artículo 174.7 de la Ley 7/2021 permite dotarla de permanencia y estabilidad física mediante actos de intervención administrativa:

“En las edificaciones declaradas en situación de asimilado a fuera de ordenación podrán autorizarse, a través de las correspondientes licencias, los cambios de uso que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y las obras de conservación y reforma, incluidas las de consolidación que no impliquen un incremento de la ocupación ni del volumen edificado, salvo que ello resulte necesario para la ejecución de elementos auxiliares exigidos por la normativa sectorial que resulte de aplicación.”

A ello se añade el artículo 174.3 de la Ley 7/2021, que faculta el enganche a redes generales:

“Cuando las edificaciones reconocidas en situación de asimilado a fuera de ordenación no cuenten con acceso a los servicios básicos de saneamiento, gas y abastecimiento de agua y electricidad prestados por compañías suministradoras, o cuando estos se hayan realizado sin las preceptivas autorizaciones, podrá autorizarse el acceso a ellos siempre que no se precisen más obras que las necesarias para la acometida a las redes de infraestructuras existentes.”

Fricción legal: La ley niega categóricamente la legalización del inmueble, pero simultáneamente le otorga aptitud física de uso conforme al artículo 174.4 de la Ley 7/2021, permite la consolidación estructural de la obra ilícita mediante licencia y autoriza la contratación de servicios públicos, perpetuando de facto la construcción antijurídica en el tiempo.

SEGUNDO.- La colisión entre la prohibición imperativa de parcelaciones en suelo rústico y el reconocimiento de parcela y segregación vía AFO. El legislador andaluz establece una prohibición tajante y absoluta respecto a la división del suelo rústico. A este respecto, el artículo 93.7 de la Ley 7/2021 prescribe:

“En suelo rústico quedan prohibidas las parcelaciones urbanísticas.”

No obstante, al regular los efectos del AFO, el artículo 174.2 de la Ley 7/2021 otorga validez a la parcelación derivada del acto ilegal:

“En el caso de parcelaciones urbanísticas en cualquier clase de suelo, la declaración de asimilación al régimen de fuera de ordenación comprenderá la edificación y la parcela sobre la que se ubica, cuya superficie, en el supuesto de dos o más edificaciones en una misma parcela registral o, en su defecto, catastral, coincidirá con los linderos existentes, debiendo constar reflejados estos extremos en la declaración de asimilado a fuera de ordenación.”

Y en su párrafo tercero concluye equiparándola a una licencia de segregación:

“En suelo rústico, dicha declaración surtirá los efectos de la licencia urbanística exigida por el artículo 25.1.b) de la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, y quedará sujeta a la caducidad prevista para las licencias de segregación en la presente Ley.”

Fricción legal: Se produce una quiebra de la coherencia normativa: mientras la norma matriz prohíbe de forma radical las parcelaciones urbanísticas en suelo rústico bajo sanción de nulidad, el régimen de AFO reconoce registralmente la parcela ilegal delimitada (artículo 174.6) y le atribuye los efectos jurídicos propios de una licencia de segregación agraria.

TERCERO.- La contradicción entre la pérdida de la potestad de restablecimiento por prescripción y el sometimiento a órdenes de ejecución urbanística. El presupuesto de hecho habilitante para acceder al régimen de AFO es, según el artículo 173.1 de la Ley 7/2021, la inactividad de la Administración durante el plazo legal de caducidad o prescripción de la acción:

“Las edificaciones irregulares que se encuentren terminadas, en cualquier clase de suelo y cualquiera que sea su uso, respecto de las cuales no resulte posible la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística ni de restablecimiento del orden jurídico perturbado por haber transcurrido el plazo para su ejercicio conforme a lo dispuesto en la legislación urbanística, se encuentran en situación de asimilado a fuera de ordenación.”

Sin embargo, el artículo 173.4 de la Ley 7/2021 reintroduce la potestad de ordenación e intervención municipal sobre la finca prescripta al disponer:

“No procederá el reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación en aquellas edificaciones irregulares para las que no haya transcurrido el plazo para adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado conforme a lo establecido en la presente Ley, ni en las edificaciones que no reúnan las condiciones mínimas de seguridad y salubridad requeridas para la habitabilidad o uso al que se destinan, salvo que previamente se hubieran realizado por orden del Ayuntamiento las obras necesarias para alcanzar dichas condiciones…”

Lo cual se complementa con el artículo 173.3 de la Ley 7/2021:

“Las edificaciones irregulares a las que se refiere el apartado 1 no podrán acceder a los servicios básicos ni se podrá realizar en ellas obra alguna hasta que se haya producido la resolución administrativa de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación, salvo las que el Ayuntamiento ordene realizar para garantizar las condiciones de seguridad y salubridad.”

Fricción legal: Existiendo el presupuesto formal de que la Administración ha extinguido su facultad para dictar órdenes de demolición o restauración por el transcurso de los plazos de protección (artículo 153.1), el precepto condiciona la eficacia del AFO a que el Ayuntamiento obligue al particular a realizar obras de adecuación o salubridad, reactivando potestades imperativas sobre una obra ilícita inatacable.

CUARTO.- La quiebra del principio de equidad y del régimen general de cargas urbanísticas. En el régimen urbanístico ordinario, toda incorporación o transformación de suelo exige el cumplimiento estricto de deberes y cesiones dotacionales. No obstante, al regular la incorporación de agrupaciones irregulares al planeamiento, el artículo 176.3 de la Ley 7/2021 quiebra el principio de equidad disponiendo:

“Podrá eximirse de cumplir parcialmente las reglas y los estándares de ordenación establecidos en la legislación urbanística, en aquellos ámbitos donde se localicen agrupaciones de edificaciones irregulares que se incorporen al instrumento de ordenación urbanística, cuando no sea posible técnicamente el cumplimiento de dichas reglas y estándares, y se justifique en el propio instrumento de ordenación urbanística que las dotaciones resultantes son suficientes para absorber la demanda que genere su incorporación.”

Fricción legal: Frente a las actuaciones de transformación urbanística ordinarias que imponen el reparto equitativo de beneficios y cargas (artículo 26.1 de la LISTA), la norma otorga un privilegio de dispensa parcial de estándares y dotaciones públicas a favor de los desarrollos originados al margen de la legalidad.

QUINTO.- El estrangulamiento ambiental derivado del silencio administrativo desestimatorio. Respecto a la tramitación del procedimiento, el artículo 173.2 de la Ley 7/2021 fija el régimen de silencio:

“El plazo máximo para resolver será de seis meses. Transcurrido este plazo sin que haya recaído resolución expresa, se entenderá desestimada la solicitud por silencio administrativo.”

Y el artículo 173.3 de la Ley 7/2021 prohíbe la ejecución de obras o conexiones en ausencia de acto expreso:

“Las edificaciones irregulares a las que se refiere el apartado 1 no podrán acceder a los servicios básicos ni se podrá realizar en ellas obra alguna hasta que se haya producido la resolución administrativa de reconocimiento de la situación de asimilado a fuera de ordenación…”

Fricción legal: La inactividad o mora municipal al no resolver expresamente en 6 meses activa la desestimación presunta, impidiendo que el inmueble (cuyo derribo no puede ordenarse por estar prescripto) acceda a infraestructuras de depuración, saneamiento o salubridad. Ello genera la paradoja de que la inactividad de la Administración perpetúa la contaminación del subsuelo o el vertido incontrolado en el medio ambiente al vedar la ejecución de las acometidas mínimas de adecuación.