* Concepto

Las siete sentencias analizadas tratan las cláusulas abusivas en el contexto del préstamo hipotecario y de su ejecución. Se plantean en dos tipos de litigio: demandas contra la calificación registral (3 sentencias: (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) ) y demandas contra resoluciones de la Dirección General (4 sentencias: (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) ). Los datos proceden de cinco órganos de primera instancia (Juzgados) y dos Audiencias, entre 2014 y 2024.

Según las sentencias, el concepto aparece en tres situaciones:

• Control del contenido del préstamo hipotecario, en particular los intereses remuneratorios y de demora y las cláusulas de retención. Así ocurre en las sentencias de Alicante (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) y en la de Bilbao (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) .
• Incidente de oposición por cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria, judicial (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) o la comprobación, en la ejecución extrajudicial, de que no se ha planteado ante el Juez el carácter abusivo (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) .
• Efectos de la apreciación del carácter abusivo sobre el título inscrito o inscribible, es decir, sobre el tercero adquirente (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) .

* Doctrina de las sentencias

1. Aplicación de la normativa de consumidores y condición de consumidor.

La sentencia del Juzgado de Alicante de 2018 considera que el hecho de que la prestamista tenga hipotecas inscritas a su nombre en diversas partes del territorio revela habitualidad y reiteración en la actividad. Ello pone de manifiesto, a su juicio, su carácter profesional o empresarial. Como no se discutía la condición de consumidor de la parte prestataria, resulta aplicable la normativa de consumo, como hace la DGRN (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) . La Audiencia de Alicante (2019), al resolver la apelación, desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia. Señala que el hecho de que el juzgador de instancia entrase a conocer de esta cuestión no causa indefensión ni hace la sentencia incongruente, pues en vía jurisdiccional la alegación sobre el índice del Colegio Nacional de Registradores se invoca como prueba de la condición de profesional de la actora y, por tanto, de la aplicación de la normativa de consumidores. Añade que no estamos ante un préstamo entre particulares, pues no hay negociación directa entre la prestamista y los prestatarios y la intermediadora redacta los documentos introduciendo condiciones generales de contratación (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) . Para analizar la incongruencia extra petita cita la STC de 10 de julio de 2000 (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) .

El Juzgado de Bilbao (2017) sostiene que, aunque el prestatario sea una mercantil y la finalidad sea financiar su actividad profesional, la hipotecante no deudora que hipoteca su vivienda habitual tiene la consideración de consumidora si actúa al margen de su actividad empresarial o profesional; no consta que tenga relación ni interés alguno con la mercantil, aunque sea madre de su administrador único. Se apoya en el art. 3 TRLGDCU, en la redacción de la Ley 3/2014, en la doctrina del TJUE que cita, según la cual lo decisivo es la posición del contratante en el negocio jurídico, y en el auto del TJUE de 19-11-2015. También aplica la STS de 3 de junio de 2016 (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) .

2. Intereses abusivos.

En Alicante, el Juzgado considera el interés remuneratorio fijo del 14,99 % anual claramente usurario y lo califica de abusivo. Se fijó sobre el capital total de 40.000 euros, cuando al prestatario solo se le entregaron 30.056 euros, porque el resto fue retenido y no estaba disponible. Entre las razones expuestas figura que el préstamo está garantizado con hipoteca, de modo que, además de la responsabilidad personal del prestatario, se constituye garantía real sobre un inmueble de su propiedad (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) . El Juzgado también declara abusivas las retenciones de dos meses de intereses y de gastos de gestoría, notaría y registro. La demanda contra la resolución de la DG se estima solo en parte: se desestima, salvo en el punto de la retención por el ITPAJD, que se deja sin efecto (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) . La Audiencia de Alicante confirma esa línea: aprecia que el tipo del 14,99 % era muy superior al medio de las entidades de crédito (2,520 %) y al triple del interés legal (3,5 %), y que es manifiestamente desproporcionado en un préstamo con garantía hipotecaria en el que se retiene una parte importante del capital que, sin embargo, devenga intereses; declara también abusivas las cláusulas de retención. Desestima la apelación (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) .

En Bilbao se considera abusiva la cláusula de interés de demora del 20 % por no respetar los parámetros de la STS de 3 de junio de 2016. Pese a ello, el Juzgado desestima la demanda dirigida directamente contra la calificación registral negativa, es decir, confirma la calificación (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) .

3. Oposición por cláusulas abusivas en la ejecución y su incidencia registral.

La Audiencia de Pamplona (2017) recoge que el procedimiento de ejecución se considera en tramitación mientras no se haya puesto al adquirente en posesión del bien (art. 675 LEC). Hasta ese momento, en los procedimientos en los que a la entrada en vigor de la Ley 1/2013 hubiera transcurrido el plazo de oposición, los ejecutados pueden plantear incidente extraordinario de oposición por cláusulas abusivas. En el caso, el ejecutante no hizo constar ni acreditó la entrega de la posesión, por lo que el procedimiento continúa en tramitación y es posible el incidente. La sentencia desestima el recurso de apelación y confirma el criterio de la resolución de la DG de 25-1-2016 (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) . Entre los motivos del recurso se menciona que la necesidad de demandar a los deudores no hipotecantes sería un requisito procesal cuya decisión correspondería a los tribunales y no al Registrador; la Audiencia entiende que esa cuestión ya fue decidida por resolución firme en el mismo procedimiento de ejecución (auto de 2/12/16 de la Audiencia) (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) .

El Juzgado de Pamplona (2017), en el mismo asunto de fondo (resolución de la DG de 25-1-2016, calificación del Registrador de Aoiz), desestima la demanda del banco. Sostiene que el deudor no propietario ha de ser demandado y requerido de pago. Aunque la ejecución hipotecaria ejercita una acción real que debe dirigirse contra el propietario del bien, sea o no deudor, el deudor no propietario tiene interés en el devenir del procedimiento y ha de ser demandado y requerido para que no se le cause indefensión. Por otra parte, la DT 4.ª de la Ley 9/2015 permite el incidente extraordinario de oposición por cláusula abusiva mientras el procedimiento no haya culminado con la puesta en posesión, por lo que es ajustada a derecho la suspensión de la inscripción hasta que se acredite el lanzamiento (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) . Confirma así la resolución de la DG y la calificación, e impone las costas al banco (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) .

4. Efectos frente al tercero adquirente.

El Juzgado de Tarragona (2024) recoge que, si el incidente sobre el carácter abusivo se resuelve cuando la finca ya se ha transmitido a un tercero como consecuencia de la ejecución, solo cabe reparar al deudor, en el juicio que corresponda, las consecuencias económicas de la cláusula abusiva. No puede verse afectada la titularidad del tercero, especialmente si está protegido por la fuerza del Registro. En el caso, un auto del Juzgado de El Vendrell había decretado el sobreseimiento de la ejecución y dejado sin efecto el decreto de adjudicación. El Juzgado desestima la demanda contra la calificación negativa, confirma la calificación y condena en costas a la parte demandante. Aprecia además la falta de legitimación pasiva de la codemandada, pues la tiene el Registrador (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) .

5. Ejecución extrajudicial.

El Juzgado de Tarragona (2014) revoca la calificación negativa de la Registradora. Entiende que la ley no exige que el Notario haga constar en la escritura que no se le ha acreditado por ninguna de las partes haber planteado ante el Juez competente el carácter abusivo de las cláusulas, y que el art. 129 LH no establece ese deber de constancia (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) . En cuanto al sobrante, estima que la escritura dejaba claro que lo obtenido por todas las fincas era inferior al crédito garantizado, por lo que no había sobrante que poner a disposición de titulares posteriores (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) . Descarta además que la caducidad del asiento de presentación, producida tras la demanda, genere carencia sobrevenida de objeto, porque el suplico pide la revocación de la nota y no la práctica de la inscripción (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) . El fallo estima en parte la demanda (revoca la nota y absuelve a la Administración General del Estado por falta de legitimación pasiva), mientras que el comentario de la sentencia indica que se estima la demanda (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) .

Criterios divergentes

Hay un contraste de resultado entre las demandas contra la calificación registral. Una, la de Tarragona de 2014, revoca la calificación y excluye que el Notario deba hacer constar la ausencia de planteamiento judicial del carácter abusivo (JPI nº 3 de TARRAGONA, 31/10/2014) . Las otras dos la confirman: la de Bilbao (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) y la de Tarragona de 2024 (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) . Los datos disponibles no permiten decir que se trate de doctrinas contrapuestas sobre un mismo punto, pues los supuestos son distintos (ejecución extrajudicial, interés de demora y sobreseimiento tras adjudicación).

Entre las demandas contra resoluciones de la DG, ninguna revoca íntegramente la resolución. La del Juzgado de Alicante la mantiene salvo en el punto de la retención por el ITPAJD, y la Audiencia de Alicante, aunque figura como «revoca parcialmente» en los datos, desestima el recurso de apelación y confirma esa sentencia de instancia (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) . Las de Pamplona confirman la resolución de la DG y la calificación (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) .

* Síntesis

• Las siete sentencias (2014–2024; cinco Juzgados y dos Audiencias) tratan cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios y su ejecución. Tres son demandas contra la calificación registral (una estimada, que revoca la calificación, y dos desestimadas, que la confirman) y cuatro contra resoluciones de la DG (dos que la mantienen salvo en un punto, las de Alicante, y dos que la confirman, las de Pamplona).
• La normativa de consumo se aplica atendiendo a la posición del contratante: se puede apreciar la condición de profesional del prestamista por su habitualidad (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) y la de consumidora de la hipotecante no deudora de su vivienda habitual (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) .
• Se consideran abusivos o usurarios un interés remuneratorio calculado sobre capital no entregado íntegramente (JPI nº 1 de ALICANTE, 28/11/2018) (AP nº 6 de ALICANTE, 06/11/2019) y un interés de demora del 20 % que no respeta los parámetros de la STS de 3-6-2016 (JPI nº 11 de BILBAO, 23/05/2017) .
• En ejecución, se admite el incidente extraordinario de oposición mientras no se haya puesto al adquirente en posesión (AP de PAMPLONA, 15/11/2017) (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) , y se exige demandar y requerir de pago al deudor no propietario (JPI de PAMPLONA, 12/01/2017) .
• Si el carácter abusivo se aprecia tras la transmisión a un tercero, solo cabe reparación económica y no se afecta su titularidad, sobre todo si está protegido por el Registro (JPI nº 4 de TARRAGONA, 02/07/2024) .