* I. Objeto del dictamen

Se examina si es inscribible en el Registro de la Propiedad una partición hereditaria practicada por el contador-partidor testamentario, regida por el Derecho civil común, a la que solo concurren consintiéndola dos de los tres herederos legitimarios. Se trata de determinar si la falta de consentimiento del tercero impide la inscripción y si la concurrencia de los otros dos puede alterar la naturaleza de la partición.

* II. Antecedentes

Se parte de que el causante otorgó testamento sujeto al Derecho común y nombró en él un contador-partidor. Le suceden tres herederos que son, a la vez, legitimarios. El contador-partidor ha formado y protocolizado el cuaderno particional. Dos de los herederos concurren a la escritura o la consienten, y el tercero ni comparece ni consiente.

Se parte también de que la partición contiene adjudicaciones de bienes hereditarios conforme a las reglas ordinarias. No consta si el testador autorizó el pago de alguna legítima en metálico, ni el alcance exacto de la intervención de los dos herederos comparecientes. Ambos extremos se tratan como hipótesis.

* III. Normativa aplicable

• Artículo 1057, párrafo primero, del Código Civil, que atribuye al contador-partidor «la simple facultad de hacer la partición».
• Artículos 1057 a 1063 del Código Civil, sobre la partición ordinaria.
• Artículos 841, 843 y 844 del Código Civil, sobre la facultad de pago de la legítima en metálico.
• Artículo 675 del Código Civil, sobre la interpretación del testamento.

* IV. Doctrina de la Dirección General

1. Regla general

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de julio de 2013 (BOE de 24 de septiembre de 2013) declara doctrina reiterada que «las particiones hechas por el contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles sin necesidad de la concurrencia de los herederos y esa partición es válida en tanto no se impugne judicialmente». Añade que, mientras no se acredite la aceptación por alguno de los herederos, la inscripción puede practicarse en cuanto a este con la advertencia de que no se ha acreditado aquella.

En ese caso, el cuaderno había sido redactado únicamente por el contador. La escritura la otorgaron este y la viuda, y tres de los cuatro herederos la ratificaron en documento aparte. El testamento condicionaba la designación del contador a la falta de acuerdo entre los interesados. El recurso fue estimado.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de julio de 2016 (BOE de 19 de septiembre de 2016) reitera que, «siendo practicada la partición por el contador-partidor, no es necesaria la intervención de todos los legitimarios». Lo mismo recoge la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de enero de 2018 (BOE de 26 de enero de 2018). En ese expediente concurrían el contador y los dos herederos, pero no los tres hijos legatarios de legítima, y el recurso fue estimado.

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de noviembre de 2023 (BOE de 19 de diciembre de 2023) reproduce la misma doctrina en un supuesto de pago de la legítima en metálico.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de octubre de 2017 (BOE de 30 de octubre de 2017) también recuerda que, «siendo practicada la partición por el contador-partidor, no es necesaria la intervención de los herederos». Lo hace, no obstante, en un supuesto singular: activo y pasivo arrojaban un neto de cero euros y nada se adjudicaba a los herederos. El recurso fue desestimado.

2. La concurrencia del legitimario en el Derecho común

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 28 de septiembre de 2020 (BOE de 14 de octubre de 2020) recuerda que la legítima de Derecho común se configura generalmente como *pars bonorum*. Afirma que «la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma».

En ese expediente la escritura había sido otorgada por los cinco herederos instituidos y por dos contadores-partidores, sin el legitimario no instituido. El registrador sostenía que esa concurrencia convertía la partición en contractual. El recurso fue estimado.

3. Transformación en contrato particional

La Resolución de 11 de julio de 2013 precisa: «Sólo cuando la intervención conjunta de los herederos junto con el contador-partidor no se limite a aceptar la herencia, la intervención de aquéllos introduce un factor que altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, transformándola en un verdadero contrato particional y haciendo, por tanto, necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia».

En aquel caso concluyó que «mantiene la partición el carácter unilateral propio de las practicadas por contador-partidor que no requieren de la aprobación por los herederos».

4. Facultades del contador-partidor

La Resolución de 4 de octubre de 2017 admite una interpretación flexible de la facultad del contador, que comprende lo que sea presupuesto de la función de contar y partir. Pero advierte que «lo que no cabe es admitir que pueda llevar a cabo actos que excedan de lo que la partición es y exige».

Según la Resolución de 11 de julio de 2013, entre las facultades del contador se incluye la de interpretar el testamento. Esa interpretación solo puede rechazarse en sede registral si ha prescindido claramente de las pautas del artículo 675 del Código Civil.

La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 12 de julio de 2021 (BOE de 29 de julio de 2021) se refiere a una escritura otorgada por un contador-partidor dativo y por dos de las tres herederas. La calificación había opuesto cuatro defectos:

• la transformación del usufructo vidual en pleno dominio;
• la compensación a las legitimarias mediante un derecho de crédito;
• la adjudicación en pago de una deuda ganancial;
• la falta de la aprobación del artículo 1057 del Código Civil.

El recurso fue desestimado.

5. Pago de la legítima en metálico

Para que la partición del contador se sujete a los artículos 841 y siguientes del Código Civil, la autorización del testador debe referirse a ese precepto o a su supuesto, de modo que resulte indudable la intención de conferirla. Así lo exigen las Resoluciones de 18 de julio de 2016 y de 28 de noviembre de 2023.

En la Resolución de 18 de julio de 2016 se apreció la concesión de esa facultad. El defecto señalado era la falta de confirmación expresa de las legitimarias o de aprobación por letrado de la Administración de Justicia o notario, y el recurso fue desestimado.

En la Resolución de 28 de noviembre de 2023 se declaró que «es claro que el testador atribuye al contador-partidor la facultad de pago de la legítima en metálico a que se refieren los artículos 841 y siguientes del Código Civil». El único defecto señalado era el incumplimiento del artículo 843 del Código Civil, y el recurso fue estimado.

La Resolución de 11 de enero de 2018 consideró dudosa la concesión de la facultad, pero estimó que «es inocua la interpretación». En ese caso no se habían cumplido los plazos del artículo 844 del Código Civil, conforme al cual «se procederá a repartir la herencia según las disposiciones generales sobre la partición». De ahí dedujo que tampoco era precisa la aprobación del artículo 843 del Código Civil.

* V. Análisis del supuesto

Conforme a la doctrina reiterada expuesta, la no concurrencia del tercer heredero legitimario no constituye por sí sola obstáculo a la inscripción. La partición del contador-partidor testamentario se reputa hecha por el causante y es válida en tanto no se impugne judicialmente.

En contra podría invocarse la naturaleza de *pars bonorum* de la legítima, que según la Resolución de 28 de septiembre de 2020 hace imprescindible la concurrencia del legitimario. Sin embargo, la formulación literal de esa exigencia incluye el inciso «a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de la misma». Además, aquel recurso, relativo a una partición de contadores sin intervención del legitimario, fue estimado.

El riesgo principal es la eventual transformación en contrato particional. Según la Resolución de 11 de julio de 2013, ello ocurre cuando la intervención de los herederos junto con el contador «no se limite a aceptar la herencia». Si los dos herederos comparecientes se limitan a aceptar o ratificar lo operado por el contador, la partición conserva su carácter unilateral.

Debe advertirse, no obstante, que el supuesto de 2013 presentaba particularidades: la ratificación se hizo en documento aparte y la designación del contador estaba condicionada a la falta de acuerdo.

Deben verificarse además dos extremos:

• Facultades del contador. El contador no debe haber realizado actos que excedan de lo que la partición es y exige. Los defectos de esa índole fueron objeto de la calificación en el supuesto de la Resolución de 12 de julio de 2021, de dos herederas sobre tres, cuyo recurso fue desestimado.
• Pago de la legítima en metálico. Si el testador autorizó el pago en metálico en los términos de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, habrá de atenderse a los requisitos de esos preceptos. Si la facultad hubiera caducado conforme al artículo 844 del Código Civil, la partición se rige por las disposiciones generales, como declaró la Resolución de 11 de enero de 2018.

* VI. Conclusiones

1. En Derecho común, la partición practicada por el contador-partidor testamentario es inscribible sin necesidad de la intervención de todos los herederos legitimarios, y es válida en tanto no se impugne judicialmente.

2. La no concurrencia del tercer heredero legitimario no impide, por sí sola, la inscripción; si no se acredita su aceptación, la inscripción podrá practicarse en cuanto a él con la advertencia de que no se ha acreditado aquella, en los términos de la Resolución de 11 de julio de 2013.

3. Si los dos herederos comparecientes se limitan a aceptar o ratificar lo operado por el contador, la partición mantiene su carácter unilateral; si su intervención no se limitara a ello, se transformaría en contrato particional y sería necesaria la intervención de todos los interesados en la herencia.

4. La inscripción presupone que el contador-partidor no haya realizado actos que excedan de lo que la partición es y exige.

5. Si el testador hubiera autorizado el pago de la legítima en metálico en los términos de los artículos 841 y siguientes del Código Civil, la partición quedará sujeta a los requisitos de esos preceptos, salvo que la facultad haya caducado conforme al artículo 844 del Código Civil, en cuyo caso se aplicarán las disposiciones generales sobre la partición.