* Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

* EL ANUNCIO DEL PRESIDENTE DEL GOBIERNO:

(FUENTE: lamoncloa.gob.es  7-11-2018)

“El presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, ha afirmado en rueda de prensa que “los españoles no volverán a pagar el impuesto de las hipotecas, lo hará la banca”.  Sánchez ha anunciado que el Consejo de Ministros aprobará mañana un Real Decreto Ley que modificará el artículo 29 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para que sea la banca quien pague este tributo.

“Pedro Sánchez afirmó que “el Gobierno respeta la labor e independencia del  poder judicial, pero lamenta la sentencia”.  El Ejecutivo, añadió el presidente, “tiene un compromiso con la seguridad jurídica y con los intereses de la ciudadanía”, por ello, afirmó, “el Gobierno garantizará un escenario previsible y estable en interés de todos los operadores implicados”.

* LA EXPOSICION DE MOTIVOS DEL RDL 17/2018: (extracto)

“El Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, disponía en el número 2 de su artículo 68 que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de documentos notariales, era el prestatario, cuando se tratase de escrituras de constitución de préstamo con garantía.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en sus Sentencias 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018, de 23 de octubre, ha anulado el número 2 del artículo 68 del citado reglamento. Los efectos anulatorios de esta sentencia han provocado una situación de incertidumbre, que ha dado lugar a una reducción sustancial de actos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria.

Con posterioridad, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ha acordado volver a hacer recaer sobre el prestatario la obligación del pago del impuesto.

Esta sucesión de acontecimientos ha generado una situación de inseguridad jurídica, que afecta al mercado hipotecario en su conjunto, y que es preciso abordar con carácter inmediato.

(…) El escenario descrito constituye una situación de extraordinaria y urgente necesidad, que justifica una acción normativa del Gobierno al amparo del artículo 86.1 de la Constitución Española.”

(…) A la urgente y extraordinaria necesidad que se acaba de justificar, ha de añadirse que concurren también las notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que exigen una acción normativa inmediata (SSTC 68/2007, FJ 10, y 137/2011, FJ 7). La excepcionalidad viene determinada por la situación que ha generado la sucesión de pronunciamientos judiciales diversos sobre la misma materia. La gravedad se deriva del gran número de factores, sujetos e intereses que se ven afectados por dicho régimen jurídico. En lo que se refiere a la relevancia, es palmaria la importancia cuantitativa y cualitativa que las hipotecas tienen en nuestro tráfico mercantil. Por último, la imprevisibilidad concurre por la imposibilidad de anticipar la sucesión reciente de cambios jurisprudenciales sobre esta materia.

(…)

Se modifica el artículo 29 para determinar que el sujeto pasivo, cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, será el prestamista, estableciendo así una excepción a la regla general establecida en el párrafo primero del propio artículo 29. También se modifica el artículo 45 para que aquellos supuestos en los que el prestatario venga gozando de una exención subjetiva sigan quedando exceptuados de gravamen sin que se vean afectados por la reforma del artículo 29. Asimismo, en tanto no se revise con carácter general el régimen jurídico del Impuesto sobre Sociedades, se añade una Disposición Final Primera que realiza ajustes en dicho impuesto vinculados a lo regulado en este real decreto-ley.

Finalmente, cabe señalar que la modificación normativa se aplicará a aquellos hechos imponibles que se devenguen en adelante, es decir, a las escrituras públicas que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la norma.

* CONTENIDO DEL RDL:

Artículo único. Modificación del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.

Se introducen las siguientes modificaciones en el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, aplicándose a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley.

Uno. Se modifica el artículo 29, que queda redactado como sigue:

«Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista».

Dos. Se añade un apartado 25 en el artículo 45.I.B) con la siguiente redacción:

«25. Las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior.»

Disposición derogatoria única. Derogación normativa.

Quedan derogadas cuantas disposiciones incluidas en normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este real decreto-ley.

Disposición final primera. Modificación de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley, se añade una nueva letra m) en el artículo 15 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, que queda redactada de la siguiente forma:

«m) La deuda tributaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre.»

Disposición final segunda. Título competencial.

El presente real decreto-ley se dicta en virtud de las competencias exclusivas del Estado previstas en el artículo 149.1.14.ª de la Constitución Española.

Disposición final tercera. Entrada en vigor

El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

Dado en Madrid, el 8 de noviembre de 2018.

* BREVE COMENTARIO CRÍTICO (JDR):

* El RDL, además de un ejemplo de oportunismo político, puede ser jurídicamente inconstitucional por no existir ya realmente la situación de “extraordinaria y urgente necesidad” que alega.

Según la exposición de motivos, el RDL se justifica porque el TS ha creado una situación de inseguridad jurídica que es preciso atajar urgentemente.

Pero en realidad, el RDL se aprueba cuando ya ha sido atajada y ha desaparecido esa situación de inseguridad jurídica.  Veamos cómo ha sido la evolución cronológica:

Fase 1:  Nos encontramos ante un articulo legal que, no siendo totalmente claro, se ha venido interpretando durante muchos años por la jurisprudencia en un determinado sentido (que el sujeto pasivo del impuesto AJD en la constitución de hipotecas en garantía de prestamos es el prestatario). Y por ello, el articulo reglamentario que así lo proclamaba ha venido siendo considerado legal por el TS.

Fase 2: Recientemente, el TS ha cambiado la interpretación del mismo articulo legal, y lo ha interpretado en el sentido contrario (que el sujeto pasivo es el prestamista) y por tanto, ha considerado ilegal y ha anulado el precepto reglamentario.

Y al día siguiente, el presidente de la Sala 3ª del TS anuncia que va a someter a decisión del Pleno si se confirma o revoca ese cambio jurisprudencial,  creando con ello una importante incertidumbre

Fase 3: Pocos días después, en sentencia de pleno, se revoca el cambio jurisprudencial y se vuelve a la interpretación tradicional del articulo legal,  que es la que se ha venido aplicando durante decenas de años, en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestatario.

Fase 4: Al día siguiente de esta sentencia del Pleno del TS, el presidente del Gobierno anuncia que el Gobierno “lamenta” la sentencia y que “los españoles no volverán a pagar el impuesto de las hipotecas, lo hará la banca”. Al día siguiente aprueba un Decreto Ley que, según sus propias palabras “establece una excepción a la regla general” en el sentido de que el sujeto pasivo es el prestamista, que se publica en BOE un día después, y entra en vigor al día siguiente.

Pues bien, el único momento en el que sí que ha existido una importante inseguridad jurídica sobre quién era, en la normativa vigente, el sujeto pasivo del impuesto, ha sido en la “fase 2”, que ha durado pocos días.

En esa “fase 2”, sí hubiera podido estar justificado que el Gobierno alegara la extraordinaria y urgente necesidad de un cambio legal por vía de Decreto Ley para poner fin a la inseguridad jurídica sobre la interpretación jurisprudencial del articulo en cuestión, sin esperar a que el pleno del TS se pronunciara definitivamente.

Pero el Gobierno no actuó durante esta “fase 2”, sino que no le importó en absoluto que se prolongara durante unas semanas la situación de inseguridad jurídica y decidió esperar hasta conocer la sentencia final del Pleno.

Y una vez que con dicha sentencia final del pleno hemos entrado en la “fase 3”, en la que se recupera la interpretación tradicional y se restaura la seguridad jurídica, ya ha desaparecido la situación de extraordinaria y urgente necesidad de que un Decreto Ley modificara una ley para evitar la inseguridad jurídica de su interpretación.

Ahora lo que ocurre, simplemente, es que al Gobierno no le gusta sino que “lamenta” (y así lo proclama abiertamente) el sentido de la sentencia del pleno, (que vuelve a interpretar el precepto legal como durante muchísimos años se ha venido interpretando), y el Gobierno decide modificar radicalmente el precepto legal interpretado utilizando la vía del Decreto Ley para establecer “una excepción a la regla general” cuando ya no estamos ante una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”, (pues la supuesta regla general se lleva aplicando durante décadas),  sino ante una jugada política oportunista con consecuencias jurídicas peligrosas:

Como jugada política, estamos ante la pretensión del Presidente del Poder Ejecutivo de aprovechar la conyuntura (a río revuelto ganancia de pescadores) para cumplir su propósito electoralista de implantar un impuesto a la banca, colgarse la medalla de defensor de los consumidores, y modificar una norma legal sin pasar por el parlamento (Poder Legislativo) a la vez que se intenta desacreditar al Tribunal Supremo (Poder Judicial).

Y desde el punto de vista estrictamente jurídico, es muy posible que este RDL, que dice estar motivado por la extraordinaria y urgente necesidad de restablecer (cuando realmente ya estaba restablecida) la seguridad jurídica  sobre quién sea el sujeto pasivo del impuesto, en realidad acabe provocando la peor inseguridad jurídica imaginable:  que entre en vigor y se aplique una nueva norma tributaria que altera radicalmente el derecho previo, y luego acabe siendo anulada a las pocas semanas (si el Congreso no la convalida, (lo cual es posible aunque poco probable) o a los pocos meses o años (si el Tribunal Constitucional, bien en recurso directo, bien cuando algún juez le plantee la cuestión, la acaba declarando inconstitucional, lo cual no solo es posible sino probable, por no concurrir realmente el requisito de la extraordinaria y urgente necesidad).

NOTA FINAL: Como hemos visto, el RDL proclama en su exposición de motivos que al decidir ahora ex novo que el sujeto pasivo será el prestamista lo hace “estableciendo una excepción a la regla general”.

Si eso fuera así, en realidad el propio RDL estaría diciendo abiertamente que la sentencia del pleno del TS (esa que Pedro Sanchez dice “lamentar”) ha acertado al interpretar que la regla general era que el sujeto pasivo era el prestatario, y que ahora se decide libremente por el Gobierno “excepcionar” la regla general que se ha venido aplicando e interpretando de manera constante (salvo dos semanas de paréntesis) durante décadas.

Si es así: ¿donde está la “extraordinaria y urgente necesidad” de introducir por Decreto Ley una “excepcion a la regla general”?

Aunque  casi toda la exposición de motivos del RDL está dedicada a intentar justificar la constitucionalidad de acudir a esta excepcional vía normativa alegando extraordinaria y urgente necesidad y razones de “excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que exigen una acción normativa inmediata”, en realidad, con esa afirmación acerca de que el RDL está introduciendo una excepción a la regla general, no hace sino evidenciar y reconocer su propia inconstitucionalidad.

Todo un enredo jurídico en este desafortunadísimo asunto.