RDGRN: Naturaleza y efectos de la afeccion fiscal al pago del impuesto.

La nota de afección fiscal no supone reserva de rango, sino enervación de la fe pública registral.
Las cesiones obligatorias para viales quedan liberadas de afecciones fiscales.

Resolución de 3 de julio de 2014 (Boe 1 agosto 2014)

4. En cuanto a la segunda cuestión debatida, relativa a si es o no posible, sin consentimiento de la Comunidad Autónoma, liberar de afecciones fiscales la porción segregada y cedida al Ayuntamiento, para que éste la adquiera libre de cargas, (…)
Para resolver la cuestión planteada se ha de analizar siquiera someramente la naturaleza de la afección fiscal al pago del impuesto y en este sentido el artículo 43.1 letra c) de la Ley General Tributaria considera responsables subsidiarios de la deuda tributaria a “los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria, en los términos del artículo 79 de esta Ley”, que en su número 1 y en plena correspondencia con el primer precepto dispone que “los adquirentes de bienes afectos por ley al pago de la deuda tributaria responderán subsidiariamente con ellos, por derivación de la acción tributaria, si la deuda no se paga”, fijándose en el siguiente número 2 los efectos y alcance de la referida afección, “los bienes y derechos transmitidos quedarán afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades, liquidadas o no, correspondientes a los tributos que graven tales transmisiones, adquisiciones o importaciones, cualquiera que sea su poseedor, salvo que este resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título, en establecimiento mercantil o industrial, en el caso de bienes muebles no inscribibles”.

Por tanto de los referidos preceptos resulta que las afecciones fiscales constituyen una garantía real de origen legal, cuya finalidad principal es enervar los efectos del principio de fe pública registral, permitiendo a la Administración Tributaria exigir el importe de los tributos garantizados con la afección sobre el valor de realización del bien. Pero el artículo 67 del Reglamento General de Recaudación de 29 de julio de 2005, a diferencia de lo que sucedía en la norma anterior al mismo y solventando con ello todas las dudas que habían surgido en torno a la naturaleza de este tipo de afecciones, establece que “para el ejercicio del derecho de afección se requerirá la declaración de responsabilidad subsidiaria en los términos establecidos en los artículos 174 y 176 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”. A tal efecto de los artículos 42, 174 y 176 de la Ley General Tributaria resulta que para derivar el pago de la deuda al responsable subsidiario se exige el impago del deudor principal y la inexistencia de bienes en su patrimonio para proceder en la vía de apremio contra ellos, pues tanto el deudor como en su caso los responsables solidarios que puedan existir han de ser declarados fallidos y sólo tras la verificación de estos requisitos se podrá acordar la declaración de responsabilidad subsidiaria en oportuno procedimiento, siéndole exigible la deuda en la vía de apremio en caso de impago al final del período voluntario, dentro de cuyo procedimiento se procederá en su caso a la práctica de la anotación preventiva de embargo, que conforme al artículo 170.2 de la Ley General Tributaria, “no alterara la prelación que para el cobro de los créditos tributarios establece el artículo 77 de esta Ley, siempre que se ejercite la tercería de mejor derecho. En caso contrario, prevalecerá el orden registral de las anotaciones de embargo”. Queda pues claro que la prioridad para el cobro de la deuda tributaria no viene determinada por la fecha de la afección fiscal, sino por la de la anotación preventiva acordada en el procedimiento de apremio y si se quiere hacer valer la prelación derivada del crédito tributario frente a los titulares de cargas posteriores a la nota marginal de afección y anteriores a la anotación que trae causa de la misma, es necesario ejercitar la correspondiente tercería de mejor derecho, pues caso contrario prevalecerá la prioridad formal derivada de la fecha de cada asiento.

5. A la vista de la normativa expuesta puede afirmarse que las afecciones fiscales constituyen un supuesto de garantía real cuya finalidad esencial es la enervación del principio de fe pública registral, al objeto de poder derivar en su caso la acción de responsabilidad subsidiaria para el cobro de los tributos devengados por la transmisión o adquisición de los mismos a los futuros adquirentes; garantía que se desarrolla a través de dos fases: una primera estática o de latencia, que sólo previene mediante la nota marginal de afección de la posibilidad de ejercicio de la acción de derivación de responsabilidad, pero sin que ello suponga reserva de rango alguno, ni su consideración de carga en sentido estricto, lo cual sólo se producirá en su caso en la fase dinámica de la garantía mediante la correspondiente anotación preventiva de embargo, que producirá los efectos propios a este tipo de medidas cautelares de aseguramiento, que una vez anotadas efectivamente no podrán ser canceladas sin la presentación del oportuno mandamiento expedido por el órgano de recaudación que las acordó o resolución judicial firme, pues desde que se expide la diligencia de embargo, aun con el carácter de medida cautelar, existe ya un contenido económico específico motivado por el acto de determinación de la deuda tributaria que es incorporado por el acreedor a su patrimonio como atributo del crédito y por tanto su cancelación ha de someterse a los principios generales del derecho hipotecario.