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....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

ALVARO J. MARTIN: “TITULARIDAD APARENTE”

Contenido:

* NOTA DEL AUTOR:

A raíz de publicarse la Resolución de 13 de junio de 2018 se ha abierto, Joaquín Delgado ha abierto para ser más exacto, un debate sobre las derivadas registrales del negocio fiduciario en el que he participado incorporando parte de una conferencia que, invitado por Antonio Pau en el marco de un homenaje a nuestro compañero Manuel Amorós, pronuncié a primeros de 2010 en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Su título era Personalidad Jurídica y Titularidad Registral. Me ha ofrecido Joaquín divulgar en REGISPRO lo que dije sobre las titularidades aparentes, que era el último apartado de mi intervención. Es literalmente lo que sigue, no he cambiado nada porque sigo pensando lo mismo, únicamente hay que tener en cuenta que la legislación, jurisprudencia y doctrina citada es la anterior a 2010.

Álvaro José Martín Martín

Registrador Mercantil de Murcia

*  TITULARIDAD APARENTE

  1. Este estudio quedaría incompleto si no me refiero a los supuestos patológicos en que la titularidad que publica el Registro es el resultado de una documentación en que se ha cometido simulación, fraude, o cualquier género de artificio con propósitos que pueden ser muy variados, desde una discreción obligada por las circunstancias, pasando por la opacidad fiscal y terminando en las muy variadas especies del alzamiento de bienes y blanqueo de capitales.
  1. Vaya por delante que en esta materia echo de menos un enfoque global que tenga en cuenta todos los bienes jurídicamente protegidos que son vulnerados cuando se produce tal manipulación utilizando para ello una institución pública como el Registro de la Propiedad. Parece que en consideración de tales hechos debiera armonizarse la respuesta del derecho civil con la del derecho penal y administrativo, singularmente el fiscal, buscando una mínima coherencia interdisciplinar.
  1. Aunque no se me oculta la frecuente interrelación entre los distintos supuestos de fabricación de titularidades meramente aparentes, por razón de claridad expositiva me refiero primero a los casos levantamiento del velo y después a algunos supuestos de titularidades fiduciarias.
  1. Una de las manifestaciones más frecuentes de la utilización espuria del Registro es la interposición de titularidades sociales ficticias que encubren la real que corresponde, precisamente, a quien tiene el control efectivo de la sociedad. Antes estudiábamos supuestos en que se pretendía obviar la existencia de una persona jurídica inscrita como titular registral y el rechazo de tal pretensión. Ahora hemos de plantearnos qué hacer cuando lo que existe es un artificio montado ad hoc.
  1. En la jurisprudencia vigente está plenamente asumida la existencia de supuestos en que es necesario prescindir del ropaje jurídico societario y entrar en la realidad subyacente, lo que se denomina levantamiento del velo.
  1. La SS TS Sala I 25 de junio de 2007.Aranzadi 3451 dice que dicha doctrina tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. Ya desde la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1984 ( RJ 1984, 2800) , (que ha sido recogida en innumerables sentencias, destacando por su proximidad temporal, las de 8 de marzo , 14 ( RJ 2006, 6368) y 27 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 8629) y 30 de mayo de 2005 ( RJ 2005, 4244) ) la idea básica que fluye en la aplicación de esta doctrina, conocida es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo -piercing the veil-, para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero. Y en aplicación de la meritada doctrina, tiene declarado esta Sala que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos sociedades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial ( Sentencia 5 de abril de 2001 [ RJ 2001, 4783] ).

En su virtud, la doctrina resulta de aplicación a aquellos casos en que, de la prueba practicada, se extrae la conclusión de que existe una auténtica confusión de personalidades y patrimonios. Sirviendo dicha doctrina para rechazar la tercería de dominio porque  “Como es sobradamente conocido, además de que el tercerista debe acreditar ser dueño del bien embargado, en virtud de título jurídico válido y anterior a la fecha en que tuvo lugar la diligencia de embargo, es igualmente imprescindible que concurra en el demandante de tercería la condición de tercero respecto a la persona que aparece como ejecutado, faltando esa condición, cuando ambas personalidades se confunden, mezclándose sus patrimonios, lo que constituye razón suficiente para desestimar la demanda de tercería.

  1. Conviene recordar, como dice la sentencia TS Sala I de 27 de septiembre de 2006. Aranzadi 8629 , citando la de 5 de abril de 2001 ( RJ 2001, 4783) , que pretender hacer valer una tercería de dominio sobre bienes embargados de una sociedad, en cuya composición accionarial se aprecia una sustancial identidad con el tercerista es, atacar la esencia de la institución de la tercería de dominio, “puesto que rompe el núcleo de la misma, que establece que el que deduce la tercería de dominio no puede figurar como pasivamente legitimado en el título ejecutivo”, figurando como lo verdaderamente trascendente la coincidencia personal y patrimonial entre ésta y la tercerista.
  1. Y negando igualmente la jurisprudencia que pueda existir una entrega de la posesión válida cuando alcanza la conclusión, tras estudiar detenidamente la composición, circunstancias y actividad de la sociedad demandante en tercería, que ésta ha sido creada con la finalidad de mantener al deudor en la titularidad de la finca frente a las reclamaciones de los acreedores, carece de cualquier otra actividad, y, por consiguiente, no puede admitirse la existencia de una entrega de la finca a dicha sociedad eficaz para poner fin a la posesión por parte de su primitivo titular – Sentencia TS Sala I 20 julio 2006 Aranzadi 6549-.
  1. Sin embargo la misma jurisprudencia señala – Sentencia TS Sala I 14 septiembre 2006 Aranzadi 6368- que la técnica del levantamiento del velo requiere la concurrencia de una justificación suficiente por cuanto no es dable desconocer sin esa justificación los principios que inspiran la regulación de las sociedades a las que se reconoce su personalidad jurídica, admitiéndose, en relación con las de capital la posibilidad de estructura unipersonal originaria y sobrevenida así como la admisión de la legitimidad de los grupos.
  1. A nosotros nos interesa ahora examinar los medios de defensa que la legislación registral y el Registro como institución puede facilitar al perjudicado por tales artimañas partiendo del rechazo absoluto a la utilización del Registro como burladero del mal pagador.
  1. Una primera respuesta registral se concreta en la publicación de las medidas cautelares que se adopten judicialmente contra dicha indebida utilización, en particular la anotación preventiva de demanda o de prohibición de disponer judicialmente acordadas.
  1. La última reforma del artículo 20 de la Ley Hipotecaria amplía las posibilidades de defensa del acreedor defraudado al permitir al juez o Tribunal en el ámbito de los procedimientos criminales ordenar que se practique anotación preventiva de embargo o de prohibición de disponer de bienes  respecto de los cuales existan indicios racionales de ser el imputado y no quien consta en el Registro, su verdadero titular, lo que debe hacerse constar en el mandamiento. Naturalmente es un precepto no solo aplicable al supuesto de interposición de sociedad sino, en general, a la utilización de testaferros como titulares registrales, sean personas físicas o jurídicas, pero me parece útil mencionarlo aquí por su frecuente conexión.
  1. También puede ser útil en el mismo ámbito facilitar la prueba posible de la falta de separación patrimonial real por el estudio del historial registral de las fincas –por ejemplo las garantías reales constituidas por el titular aparente en garantía de deudas del que se sospecha real-. En el Registro constan una gran cantidad de datos públicos que, estudiados a fondo, pueden ser de gran utilidad: la coincidencia de personas, la sucesión de transmisiones entre ellas, el estado de cargas histórico de una finca, por ejemplo, son elementos perfectamente accesibles mediante la publicidad registral que comprende el historial de cada finca desde que ingresó en el Registro y, gracias al  enorme esfuerzo de recuperación informática que hemos hecho lo permite con gran comodidad. Naturalmente no puedo dejar de recocer aquí que sería trascendental en este campo la medida de exigir la publicación por el Registro Mercantil de la titularidad de las acciones y participaciones sociales nominativas en todo caso y no solo en los supuestos de unipersonalidad o sociedad profesional.
  1. Debe advertirse que la jurisprudencia no es favorable, incluso en caso de haberse declarado la rescisión de aportaciones hechas en la escritura de constitución de una sociedad por haberse hecho en fraude de acreedores, a la declaración de nulidad de la misma por lo que declarada la nulidad de tales aportaciones pero no de otras ni de la sociedad, incumbe a los administradores de ésta, bajo su responsabilidad, adoptar todas las medidas precisas, a iniciativa propia o de los accionistas, para regularizar la situación, bien de un modo que permita la continuidad de la sociedad, bien con vistas a su disolución, es decir, se puede producir una disolución por causa de disminución del capital más allá de los límites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida. –Sentencia TS  Sala I 23 julio 2007, Aranzadi 4701-.
  1. Tampoco aparece prevista en el Código Penal con carácter general la disolución de personas jurídicas utilizadas como medio de perpetración del delito o falta, pues si bien el artículo 129 faculta al Juez o Tribunal para disolver una sociedad, asociación o fundación como consecuencia accesoria de la sentencia condenatoria, ello solo es posible en los supuestos expresamente previstos en el propio Código, quedando fuera de dicha previsión la mayoría de los casos que a nosotros nos interesan.
  1. Pretender que el Registrador desempeñe un papel más activo en estos casos supone traspasar los límites de la calificación registral adentrándose en un peligroso terreno. No obstante, la DGRN –Resolución 26 mayo 2005- ha aceptado que se practique anotación preventiva de embargo en un supuesto en que la esposa aporta una finca embargada por Hacienda a una sociedad formada por ella y su marido a cuyo favor se inscribe, por lo que no coincidía deudor ejecutado –que era la persona física- y el titular registral. Pero se había dictado una sentencia firme desestimatoria de la tercería de dominio que interpuso precisamente dicha sociedad. Razona la DG que es excesivamente formalista entender que el principio de tracto sucesivo impide las anotaciones solicitadas por el mero hecho de que no se ha declarado la nulidad de la adquisición por el tercero al no haberse solicitado dicha declaración, pues paladinamente declara el tribunal que la aportación a la sociedad es un acto puramente ficticio. La sentencia declara que la titular registral no es persona distinta de la embargada, razón por la cual no cabe aplicar aquí el párrafo 3.º del artículo 38 de la Ley Hipotecaria. Además, no se da en el presente supuesto la indefensión del titular registral pues no sólo ha intervenido en el procedimiento, sino que ha sido demandante en el juicio de tercería. En consecuencia, tal titular está afectado por la sentencia que claramente declara como puramente ficticia su adquisición de los bienes embargados.
  1. Hemos hecho referencia antes a adjudicaciones a favor de Comisiones de acreedores o de encargados del pago de deudas hereditarias que aunque de naturaleza fiduciaria se distinguen de las que vamos a estudiar ahora por no basarse en la simulación que, por el contrario, está en la médula del negocio fiduciario propiamente dicho.
  1. La Sentencia TS Sala I de 31 octubre 2003 (Aranzadi 7977) recoge varias definiciones jurisprudenciales anteriores del negocio fiduciario, como convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz «erga omnes», y otro obligacional, válido «inter partes», destinado a compeler u obligar al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se dé el supuesto obligacional pactado. O como atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de transmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista»; en parecidos términos se pronuncia la sentencia TS  Sala I de 16 de julio de 2001 ( RJ 2001, 5431) . En el negocio fiduciario, se dice, el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. De otra parte la existencia del pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario, que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria sólo tiene el valor de presunción «iuris tantum» y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario.
  1. Dicha fiducia se califica como cum amico -sentencia TS Sala I de 27 de febrero 2007. Aranzadi 1768- cuando la transmisión de la propiedad se basa en la confianza en el fiduciario, de modo que éste la conservará hasta el momento en que se reclama por el fiduciante la propiedad de lo transmitido, añadiéndose que se trata de un tipo específico de negocio, fundamentado en la confianza propia entre los intervinientes negocio válido y eficaz, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, citándose a este efecto la de 2 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 8784) , y que no autoriza al fiduciario a realizar actos dispositivos que contradigan lo pactado entre ellos, sin perjuicio de la protección de los terceros de buena fe.
  1. Por el contrario se califica de fiducia cum creditore -sentencia TS Sala I de 30 mayo 2008. Aranzadi 3190- el supuesto de compraventa otorgada para reforzar un derecho de crédito que ostenta el fiduciario, mediante la transmisión formal a este del inmueble, pero sin atribuirle la propiedad definitiva, en tanto el adquirente está obligado a devolverlo tan pronto como sea  satisfecha la deuda garantizada, actuación que encaja en la figura jurídica de la venta en garantía. Son sus principales características, según la misma jurisprudencia, los siguientes:

1º. La transmisión en garantía es un negocio fiduciario, del tipo de la fiducia cum creditore. El fiduciante transmite la propiedad formal con el riesgo de que al adquirirla el fiduciario y figurar como tal frente a terceros, pueda éste vulnerar el pacto de fiducia transmitiéndola a su vez, estando los adquirentes del fiduciario -si son terceros de buena fe- protegidos en su adquisición en virtud de la eficacia de la apariencia jurídica, que protege las adquisiciones a título oneroso y de buena fe de quien en realidad no es propietario.

 2º. El fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto fiduciario, con la finalidad de apartarlo de su disponibilidad y así asegura al fiduciario que lo tendrá sujeto a la satisfacción forzosa de la obligación para cuya seguridad se estableció el negocio fiduciario.

 3º. El fiduciario no se hace dueño real -propietario- del objeto transmitido, sino que ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia. El pacto fiduciario lleva consigo esa retransmisión.

 4º. La falta de cumplimiento por el fiduciante de la obligación garantizada no convierte al fiduciario en propietario del objeto dado en garantía; la transmisión de la propiedad con este fin no es una compraventa sujeta a la condición del pago de la obligación.

 5º. El fiduciario, caso de impago de la obligación garantizada, ha de proceder contra el fiduciante como cualquier acreedor, teniendo la ventaja de que cuenta ya con un bien seguro con el que satisfacerse sobre el que le corresponde una especie de derecho de retención, pero sin que ello signifique que tiene acción real contra el mismo.

6º. La transmisión de la propiedad con fines de seguridad, o “venta en garantía” es un negocio jurídico en que por modo indirecto, generalmente a través de una compraventa simulada, se persigue una finalidad lícita, cual es la de asegurar el cumplimiento de una obligación, y no pueda pretenderse otra ilícita, como la de que, en caso de impago de la obligación, el fiduciario adquiera la propiedad de la cosa, pues se vulneraría la prohibición del pacto comisorio, revelándose la “venta en garantía” como un negocio en fraude de Ley (art. 6.4 Cód. civ.)

  1. Desde el punto de vista registral ya indicamos antes que la postura que debe adoptarse es la de rechazar la inscripción del negocio fiduciario cuando se pueda detectar con cierta seguridad su existencia, porque no cabe, de lege data, la inscripción de titularidades meramente fiduciarias sin una norma que lo permita.
  1. El problema es el alcance de la calificación registral y los medios de que puede valerse para impedir el acceso al Registro de estos documentos. Así dice la RDGRN 1 octubre 2009 que en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título, cuando concurran los requisitos legales para ello, con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste pero en el caso de los negocios simulados, u otros de los denominados por la doctrina oblicuos o indirectos que están ligados a una intencionalidad concreta (v.gr. «consilium fraudis»), pueden escapar del control de la calificación registral, como escapan los casos de dolo o intimidación en la formación de la voluntad, o los supuestos de rescisión por lesión u otros, pues la determinación de la concurrencia de estos factores exige la práctica de pruebas de todo tipo, no sólo documentales, que han de ser residenciadas en sede judicial.

Ahora bien, ello no quiere decir en modo alguno que la calificación esté restringida a operaciones mecánicas de aplicación formal de determinados preceptos, ni que al Registrador le esté vedado acudir a la hermenéutica y a la interpretación contextual, cuando el contexto resulte de la propia documentación sujeta a calificación y de los datos obrantes en el propio Registro, incluyendo los supuestos de fraude de ley, que no requieren necesariamente de una voluntad interna dirigida a tal fin de difícil probatura, sino la producción de un resultado objetivamente antijurídico o contrario al Ordenamiento jurídico. Así, la propia Resolución de este Centro Directivo de 8 de abril de 1991 afirma que el principio de la buena fe exige para apreciar el carácter fraudulento de un negocio, bien la intencionalidad subjetiva de burlar una norma, o también –añade explícitamente– podrá atribuirse dicho carácter al negocio en caso de producir un resultado antijurídico, de forma que si, según lo dicho, el Registrador carece de medios para indagar en la conciencia o «psique» de los contratantes averiguando su intencionalidad subjetiva, no cabe duda de que podrá apreciar tal carácter fraudulento cuando de forma objetiva resulte de la documentación la existencia de un resultado antijurídico. Como puso de manifiesto la Resolución de 4 de marzo de 1993 «el Registro ha de ser instrumento de seguridad y no debe socavarse su prestigio haciéndole cobijo de fantasías y fraudes». Por tanto cuando del documento presentado resulte con claridad que la voluntad de las partes es la de crear una titularidad aparente la calificación registral debe ser necesariamente negativa.

  1. Como doctrina básica y actual sobre la materia cabe citar la RDGRN 30 junio 1987 en que se plantea la inscribilidad de un contrato, denominado de venta en garantía de una deuda que es objeto de reconocimiento en la misma escritura y  en el que la obligación asumida por una de las partes de transmitir la cosa vendida, no responde a una correlativa obligación de la otra parte de pagar precio alguno, sino a una exclusiva finalidad de garantía de la deuda que la primera reconoce en favor de la segunda, quien únicamente asume el compromiso de transmitir si dicha deuda resulta efectivamente satisfecha en el plazo de 15 años.

-El primer defecto de la nota calificadora fue la imprecisión acerca de la verdadera naturaleza jurídica del negocio celebrado, pudiendo existir violación de las normas reguladoras de la compraventa y de los préstamos con garantía real. A ello respondió el auto del Presidente del TSJ con la tesis del negocio fiduciario como acto complejo, mixto, integrado por otros dos actos interdependientes de finalidad unitaria, uno de naturaleza real, por el que transmite plenamente el dominio y otro de carácter obligacional que constriñe a la retransmisión de pago oportuno del crédito cubierto, e invoca el respaldo jurisprudencial reiterado de la misma (cf. Ss. de 23 de mayo de 1935, 23 de febrero de 1954, 4 de enero de 1956, 8 de marzo de 1963 y 19 de mayo de 1982). Frente a ello la DGRN revoca el auto declarando no inscribible el documento siguiendo el siguiente razonamiento:

-En relación con esta pretendida jurisprudencia reiterada conviene observar que según la sentencia de 19 de mayo de 1982, en la fiducia «cum creditore» no hay «enajenación propiamente dicha», sino «garantía o afianzamiento del débito», y de ahí «la limitada eficacia real de la venta en garantía» (confróntese también la sentencia de 2 de junio del mismo año».

-La automática aplicación de la doctrina del doble negocio o del doble efecto pasa por alto el problema preliminar de determinar si en el complejo negocial articulado existe un acto susceptible de provocar la transferencia plena y definitiva del dominio cuya inscripción se pretende, y en la búsqueda debe tenerse en cuenta: a) Que en nuestro ordenamiento jurídico la sola voluntad de adquirir y transmitir no basta para provocar el efecto traslativo perseguido: por una parte, rige la teoría del título y el modo para la transmisión voluntaria e inter vivos de los derechos reales (cf. art. 609 del C.C.); por otra, la validez del contrato presupone la concurrencia de una causa suficiente que justifique el reconocimiento jurídico del fin práctico querido por los contratantes (cf. arts. 1261.3.º, 1274 a 1277; 1278, etc.; Código Civil); b) Que no cabe considerar fraccionadamente la total operación realizada, aislando primero la parte del negocio que tiene una pretendida naturaleza traslativa del dominio para, una vez reconocido este resultado, atenuarlo o modalizarlo en mayor o en menor grado por la contemplación de la otra parte negocial de afirmado alcance obligacional; al contrario, no hay sino un negocio unitario que debe ser valorado globalmente en función de la efectiva finalidad práctica perseguida, de modo que sus determinaciones han de contemplarse como únicamente vinculadas e integradas entre sí y cuyo alcance ha de ser decidido de conformidad con la causa unitaria.

-En este sentido, en la operación celebrada bajo la denominación, particularmente impropia de venta en garantía, pues a diferencia de los supuestos ordinarios de esta en el que al menos se hace figurar un precio, falta en el presente supuesto referencia a este elemento esencial en toda compraventa (cf. arts. 1445 y 1450 del C.C.), al sacrificio traslativo de una de las partes contratantes no corresponde ninguna promesa o prestación correlativa a cargo de la otra (cf. art. 1274 del C.C.) que lo equilibre; la satisfacción de la exigencia de garantía que acompañaba a la concesión del crédito a cubrir no puede merecer tal consideración; la misma esencia de la garantía le priva de virtualidad suficiente para justificar una transmisión definitiva del dominio pleno; a lo sumo podría fundar una transmisión eventual a consolidar en caso de incumplimiento, pero tal hipótesis choca frontalmente con la prohibición legal del pacto comisorio proclamada, entre otros, en los arts. 1859 y 1884 del C.C. incluso hay que afirmar que esta finalidad de garantía se opone a que la verdadera voluntad de las partes contemple una transmisión actual definitiva, lo que necesariamente deberá repercutir en la valoración jurídica de la operación perseguida (confróntese art. 1281.2.º del C.C.) y así lo corrobora la previsión restitutoria en caso de satisfacción adecuada contenida en la misma escritura.

– Y termina diciendo esta importante Resolución que el rechazo del efecto de transmisión actual y plena del dominio no prejuzga qué tipo de titularidad real puede haber provocado el negocio realizado, en todo caso distinta y limitadora de la dominical que sigue persistiendo en el deudor, pues no es labor del Registrador calificante, a fin de procurar la inscripción, integrar y configurar en todos sus aspectos, a partir de la voluntad manifestada por las partes, el contenido y alcance de dicha titularidad; por el contrario, deberá atenerse a lo que resulte de la escritura presentada, y en función de ello, del contenido de los libros a su cargo y de las disposiciones vigentes, decidir su validez e inscribibilidad (cf. art. 18 de la Ley Hipotecaria), y debe, en consecuencia, negar la inscripción: a) Porque no puede reflejarse en el registro, en favor del llamado comprador (la Entidad prestamista), el derecho a que se refiere la escritura, la propiedad misma (que según la escritura adquiere el prestamista y está obligado a retransmitir cuando pague el préstamo), ya que, como queda demostrado, del título resulta que el «comprador» no ha adquirido la propiedad; b) Porque no puede reflejarse tampoco en el derecho real de garantía que la compleja operación haya producido en favor del prestamista, pues ni la naturaleza y extensión de este posible derecho real aparecen expresadas en la escritura con la precisión y claridad que exige el principio de especialidad (confróntese arts. 9.º.2.ª Ley Hipotecaria, 51.5.ª y 6.ª, Reglamento Hipotecario), ni puede el Registrador reflejar un derecho cuya naturaleza y extensión está en oposición con la denominación que se le da en la escritura, «propiedad», término éste al que habría de atenerse el Registrador de acuerdo con lo dispuesto en la regla quinta del art. 51 del Reglamento Hipotecario.

  1. Siguiendo la estela de dicha doctrina se ha confirmado -RDGRN 29 septiembre 1987- la nota de calificación negativa en un caso en que se ejecuta un derecho de opción de compra sobre un conjunto de fincas concedido en garantía de un préstamo unido a la concesión de poder irrevocable a favor del prestamista que se utiliza para formalizar la transmisión ante el incumplimiento de los prestatarios, por infringirse la prohibición de pacto comisorio y ser el poder irrevocable un medio para tal trasgresión -.
  1. Por similares razones se rechazó -RDGRN 5 mayo 1992- la inscripción de una opción de compra cuyo ejercicio se condiciona al impago de determinadas obligaciones hipotecarias emitidas por la propietaria simultáneamente y cuya extinción se produce precisamente por el pago de la última de ellas advirtiéndose que la finalidad exclusiva de la opción era posibilitar al acreedor insatisfecho la apropiación del bien en cuestión en pago de su crédito.
  1. Más recientemente -RDGRN 26 noviembre de 2008- se rechaza la inscripción de una escritura de reconocimiento de deuda y concesión de un derecho de opción de compra a favor del acreedor por el importe de la cantidad adeudada y que debería ejercitarse en un plazo determinado.
  1. Otra interesante cuestión relacionada con la titularidad fiduciaria es la de los medios hábiles para concluir con la simulación de forma que el Registro deje de publicar la titularidad aparente y pase a reflejar la real.
  1. En principio se ha rechazado la inscripción de la escritura en que el titular registral declara que cuando compró actuó como fiduciario de otras personas, en nombre propio pero en representación de éstas porque, dice la RDGRN 15 abril 1999, sin entrar en el tema del acceso al Registro de las adquisiciones mediante representación indirecta no puede entenderse acreditada ni siquiera esta cuanto lo que consta es una declaración unilateral del pretendido representante que actúa en virtud de un poder de fecha posterior a la adquisición.
  1. También se negó acceso al Registro a la escritura formalizada por el testaferro y la sociedad ocultamente representada con la finalidad de que se inscribiera a favor de la segunda la finca adquirida e hipotecada por el primero en la RDGRN de 2 de septiembre de 2004. El Registrador exigió que se le presentara un título traslativo del dominio o la rectificación del Registro con el consentimiento de todos los interesados o la oportuna resolución judicial, criterio confirmado por la DG al entender que lo que realmente se pretende es la rectificación del Registro por rectificación del negocio que motivó la inscripción y que no pueden alterarse los términos del negocio sin consentimiento de todos los que en él intervinieron, conforme al art. 1257 Ccivil. Por cierto que se trataba de caso con importancia económica y apariencia de pelotazo inmobiliario dada la personalidad de los intervinientes.
  1. La RDGRN de 6 de julio de 2006 constituye una enmienda a la totalidad de la anterior cuya doctrina considera debe limitarse al caso concreto que la motivó, con las especiales circunstancias concurrentes (aunque no se molesta en decirnos cuales eran). De acuerdo con esta Resolución puede inscribirse la escritura en que las dos compradoras de un inmueble, sin contar con el vendedor, reconocen que la verdadera adquirente de la totalidad fue una de ellas.

-No se considera necesario   más título traslativo a favor de la beneficiaria ni tampoco la rectificación de la escritura inicial. Se considera la existencia de un caso de representación indirecta acreditada en el caso concreto por la existencia de una relación de parentesco entre las compradoras y por la declaración que hacen ahora de que tanto el precio como los gastos e impuestos de la compraventa fueron satisfechos exclusivamente por la persona favorecida por el reconocimiento de dominio, de manera que la misma no recoge una transmisión carente de causa, sino que los otorgantes pretenden concluir y extraer todos los efectos de la relación representativa.

– La transmisión y su causa se recogen en el título previo, y ahora sólo se pretende hacerlos concordar con la realidad. El reconocimiento de dominio no es, por tanto, un título carente de causa, sino que en él se exterioriza la relación de representación que hasta ese momento había permanecido reservada, haciendo coincidir la titularidad formal con la real —cfr. art. 40.d) de la Ley Hipotecaria—.

-En el supuesto, el título de adquisición inicial había accedido al Registro, haciéndose precisa la rectificación, para lo que es suficiente la declaración de las partes ligadas por la relación de representación, en los términos que acaban de ser expuestos, pues la situación del vendedor no queda alterada. Todo ello, naturalmente, sin perjuicio de la necesidad de proteger a los terceros de buena fe que confiaron en la situación de titularidad formal o aparente del representante indirecto, si bien, al no constar su existencia en este caso no puede impedir la inscripción del documento.

  1. A mi juicio en el debate sobre el negocio fiduciario y la representación indirecta falta una perspectiva global y una consideración ética que tenga en cuenta la realidad social. Don Federico de Castro sitúa al negocio fiduciario en la incómoda situación de sospechoso de fraude poniendo en cuestión la doctrina del doble efecto, hoy prácticamente abandonada.
  1. Me parece inaceptable la concepción del segundo documento otorgado por una de las partes que intervino en el falsario y un tercero como una restauración del orden, una especie de vuelta a casa del hijo pródigo sin mayor trascendencia, ignorando que fueron precisamente los otorgantes quienes cometieron el atropello.
  1. La Sala I del Tribunal Supremo viene haciendo en los últimos años una ingente tarea de armonización de la doctrina jurídica que tiene rango de fuente de derecho mediante sentencias dictadas por su Pleno.
  1. Algunas de esas sentencias, como las de 5 marzo y 7 de septiembre de 2007 tienen una transcendencia registral indiscutible al precisar el concepto de tercero protegido y de ellas me ocupé muy tempranamente como alguno de los presentes recordará.

Pero ahora me interesan otras dos sentencias.

  1. La de 11 de enero de 2007. Aranzadi 1502 ha decidido, corrigiendo expresamente otra doctrina que había prevalecido en los últimos años que una escritura de compraventa que encubre una donación de inmueble es nula y no sirve para transmitir el dominio.
  1. La de 30 septiembre 2008. Aranzadi 5687 ha decidido abandonar la doctrina de la irrelevancia civil de la infracción de normas administrativas en punto a fundar en ellas el recurso de casación civil, dando un paso de gigante en la consideración del ordenamiento jurídico como un todo.
  1. Siguiendo esa tendencia habría de valorarse que se produce siempre un perjuicio con transcendencia erga omnes, cuando, mediante la falsedad del documento presentado a inscripción, se consigue publicar una titularidad inveraz.
  1. Aunque otra cosa pueda parecer leyendo doctrina y jurisprudencia no existe el derecho de engañar ni a la contraparte en el negocio, ni al Notario que formaliza la escritura, ni a todos los organismos que tienen derecho a conocer la titularidad real de cada bien o derecho en cuanto determina la condición de sujeto pasivo de determinados impuestos, permite el ejercicio de ciertos derechos o lleva aparejada determinadas obligaciones ni, mediante la inscripción, a todo el mundo.
  1. Hecha la inscripción resulta imposible saber el alcance de los perjuicios derivados de la falsa personalidad del titular. Desconoceremos si se hubiera concertado o no un negocio con dicho titular de no haber aparentado la solvencia derivada de su condición de propietario. Tampoco qué embargos se hubieran podido trabarse de estar la finca inscrita a favor del verdadero titular.
  1. No se puede admitir como normal que se comparezca ante Notario y se falsee la personalidad del adquirente ya se trate de una modesta operación familiar presidida por la intención de ahorrarse unos euros en impuestos o, como en el caso de la resolución de 2004 de un pelotazo especulativo.
  1. A mi juicio en el plano civil debiera prodigarse más la sanción de nulidad para negocios jurídicos de este tipo aunque su finalidad sea eludir el pago de algún Impuesto, garantizar especialmente a un acreedor en perjuicio seguramente de los demás o, en general, obtener la mayoría de los fines que persiguen quienes otorgan tal clase de negocios.
  1. Recordemos que el artículo 1275 del Código Civil sigue diciendo que “es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral” y comentándolo nos dice precisamente Amorós Guardiola[1] que el efecto que produce dicha ilicitud es la nulidad insubsanable e imprescriptible y con efectos ex tunc, apta para producir la nulidad sucesiva o en cadena de los actos posteriormente celebrados y basados en el contrato nulo anterior salvo que entren en juego las reglas de protección de la apariencia jurídica frente a terceros de buena fe.
  1. Además debe tenerse en cuenta que la doctrina[2]  sostiene que, incluso en el caso mas favorable de simulación relativa, en que se considera que el contrato disimulado no es necesariamente nulo, sí se produce en todo caso  la supresión de la presunción de existencia y licitud de la causa que sanciona el artículo 1277 del Código Civil.
  1. Por tanto respecto de ese segundo documento opino que la calificación registral  debe rechazar  una confesión contraria a otra previamente inscrita de las mismas partes como sanciona a otros efectos el artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario, aplicando  la doctrina del acto propio que, como dice la RDGRN 9 Noviembre 2009, constituye una de las manifestaciones de la buena fe como límite del ejercicio de todo derecho, al no poder atribuir mayor veracidad al segundo documento que al primero y ser ambos incompatibles en el fondo.
  1. Además debe mantenerse como regla general la necesidad de que la rectificación de escritura, cuando no exista sentencia, sea otorgada por todos los intervinientes en la primera, dando oportunidad de deshacer el negocio al no falsario.
  1. Y, por supuesto, exigirse el consentimiento de cualquier titular de derechos constituidos sobre la titularidad aparente a quien no puede perjudicar la rectificación. Quien engaña debe saber que no podrá obtener beneficio alguno de su propia torpeza y si se ve obligado a formalizar lo que la jurisprudencia que se ocupa de estos casos denomina retransmisión de la propiedad, bien merecido lo tendrá.
  1. Para todos estos casos, como también para los de levantamiento de velo, con independencia de la calificación registral que proceda deben activarse los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales que próximamente entrarán en vigor para los Registradores, considerando sospechosa la operación y actuando en consecuencia.
  1. 48. Los testaferros, las sociedades interpuestas y los fiduciarios constituyen hoy en día un entramado perverso con un significado político y económico de primer orden. Los Estados modernos conceden gran importancia a la lucha contra toda forma de blanqueo de capitales y de corrupción, una de cuyas claves es la ocultación de la verdadera titularidad de los bienes o derechos mediante estructuras opacas diseñadas para engañar a las autoridades policiales y judiciales o dificultar su trabajo.
  1. Ello justifica la constante preocupación de los poderes públicos por evitar la proliferación de este tipo de estructuras. Pondré, para terminar, dos ejemplos de máxima actualidad:

-La  Resolución de 12 de enero de 2010, de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por la que se aprueban las directrices generales del Plan General de Control Tributario 2010 (BOE 19 de enero) dice en su apartado 1, titulado Áreas de riesgo fiscal de atención preferente lo siguiente: “Se mantiene como elemento esencial en la lucha contra el fraude fiscal la existencia de equipos y unidades de inspección dedicados en exclusiva a la identificación e investigación de las formas más graves y complejas de fraude,…… En este punto, tendrá una gran importancia la investigación de estructuras fiduciarias consistentes en entramados societarios creados para evadir impuestos y blanquear capitales y las actuaciones respecto a la utilización de los paraísos fiscales como plataformas de fraude, todos ellos mecanismos destinados a la ocultación de la titularidad de rentas o patrimonios para la defraudación fiscal y para su posterior reciclaje en el circuito económico, así como, en ocasiones, para facilitar la deslocalización de residentes españoles.

– Y el Proyecto de Ley de Prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo actualmente en tramitación en el Congreso de los Diputados llega a prohibir, en el marco de las medidas de identificación que deben adoptar los sujetos obligados, entre quienes están los Registradores, el establecimiento o mantenimiento de relaciones de negocio con personas jurídicas cuya estructura de propiedad o control no haya podido determinarse, especificando que si se trata de sociedades cuyas acciones estén representadas mediante títulos al portador se aplicará la prohibición anterior salvo que el sujeto obligado determine por otros medios la estructura de propiedad o de control (art. 4.4. del Proyecto publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de diciembre de 2009).

[1] Comentarios al Código Civil. Tomo II. Ministerio de Justicia. 1991

[2] FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, El Negocio Jurídico, INEJ, 1971, página 350.

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