Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

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REFORMA CONCURSAL. Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Antes de comenzar con el resumen de la reforma concursal, aludiremos a tres modificaciones urgentes que aprovechan este RDLey.

1ª.- Cláusulas abusivas alegadas. La D. F. 3ª modifica el art. 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para recoger la doctrina de la reciente STSJUE de 17 de julio de 2014.

Dice ahora (en negrita y cursiva lo que cambia): «4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

Transcribimos el apartado 1.4ª referido:

1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo (ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

En consecuencia, cuando el ejecutado se oponga a la ejecución alegando la existencia de una cláusula abusiva y el Juez decida en Auto seguir adelante con la ejecución, el ejecutado podrá interponerse recurso de apelación contra ese Auto, lo que antes de la STSJUE y con la antigua redacción del art. 695 LEC se le negaba.

            Derecho transitorio. La D. Tr. 4ª se dedica al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución.

1. La modificación del art. 695 LEC se aplicará a los procedimientos de ejecución iniciados a su entrada en vigor que no hayan culminado con la puesta en posesión del inmueble al adquirente conforme a lo previsto en el artículo 675 LEC.
2. En todo caso, en los procedimientos de ejecución en curso a la entrada en vigor de este real decreto-ley en los que se hubiere dictado el auto desestimatorio a que se refiere el párrafo primero del apartado 4 del artículo 695 LEC, las partes ejecutadas dispondrán de un plazo preclusivo de un mes para formular recurso de apelación basado en la existencia de las causas de oposición previstas en el apartado 7.º del artículo 557.1 y en el apartado 4.º del artículo 695.1 LEC. Dicho plazo se computará desde el día siguiente a la entrada en vigor de este real decreto-ley por lo que concluirá el 7 de octubre de 2014.
3. La publicidad de la presente disposición tendrá el carácter de comunicación plena y válida a los efectos de notificación y cómputo de los plazos previstos en el apartado 2 de esta disposición, no siendo necesario en ningún caso dictar resolución expresa al efecto.

            2º.- Sociedades de capital.

La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital queda redactada en los siguientes términos: «Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.» Antes la fecha de entrada en vigor se fijaba en el 31 de diciembre de 2014.

Este es el artículo citado: Artículo 348 bis. Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.

Así pues, el socio que quiera separarse porque la distribución de dividendos de la sociedad es escasa o nula tendrá que esperar hasta 2017 para hacerlo.

            3º.- SAREB. La D.F. 2ª añade una nueva letra k) al artículo 36.4 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, con la siguiente redacción:

« 4. La transmisión de activos estará sometida a las siguientes condiciones especiales:…

1. k) Los créditos transmitidos a la SAREB se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías indicadas en la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (homologación de acuerdos de refinanciación), aun cuando la SAREB tuviera la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor conforme al apartado 2 del artículo 93 de la Ley Concursal.»

Se trata de evitar, con ello, que haya interpretaciones restrictivas.

            Reforma concursal:  

El antecedente directo de este RDLey hay que buscarlo en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, que flexibilizó el régimen de los convenios pre-concursales de acuerdo con tres premisas básicas.

Ahora, este RDLey flexibiliza el convenio concursal atendiendo a esas mismas premisas que son las siguientes:

– La continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo.

– Se ha de acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, para evitar que privilegios carentes de fundamento sean el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales o concursales.

– El respeto, en la mayor medida posible, de la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero atendiendo a su verdadero valor económico.

También se adoptan una serie de medidas para flexibilizar la transmisión del negocio del concursado o de alguna de sus ramas de actividad, deshaciendo trabas que la dificulten procurando facilitar la continuidad del negocio.

El Legislador considera que la viabilidad futura de parte del tejido empresarial que está o que estará de forma inminente en concurso depende, en gran medida, de la flexibilización del convenio concursal tanto por lo que se refiere a su contenido como por la extensión de sus efectos. Con las modificaciones introducidas, las empresas y sus acreedores contarán con más instrumentos de reestructuración y refinanciación de la deuda. Además, la extensión de efectos a todos los acreedores privilegiados, si concurren las mayorías previstas por clases, garantizará un sacrificio proporcional de todos ellos facilitando el saneamiento financiero de las empresas que podrán de este modo continuar con su actividad empresarial.

Entiende también que en la reforma de la fase de liquidación concursal, la eliminación de determinados obstáculos que están surgiendo en la transmisión de las unidades productivas, supondrá un incentivo inmediato para la adquisición de empresas o ramas de negocio permitiéndose así el mantenimiento de la actividad empresarial y, por ende, de puestos de trabajo.

El RDLey tiene un solo artículo que modifica 19 artículos de la Ley Concursal, relativos fundamentalmente al convenio concursal y a la fase de liquidación y otros preceptos relacionados.

            Convenio concursal.  Estas son las principales novedades:

            1.- Valoración de las garantías con privilegio especial.

Siguiendo la estela de la reforma de marzo en la D. Ad. 4ª L Concursal, se modifican los artículos 90 y 94.

Se parte del principio de que el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores.

Para obtener el verdadero valor de una garantía es necesario deducir del valor razonable del bien sobre el que ésta recae el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo bien.

Se reduce el valor razonable en un diez por ciento por cuanto la garantía, de hacerse efectiva, requerirá la ejecución del bien o derecho sobre el que esté constituida, lo cual entraña unos costes y dilaciones que reducen el valor de la garantía en, al menos, dicho porcentaje.

El art. 94.5 define el valor razonable, según el tipo de bienes. Para los inmuebles, será el resultante de un informe emitido por una sociedad de tasación homologada e inscrita en el Registro Especial del Banco de España.

Se trata de evitar que los créditos privilegiados pueden multiplicarse ad infinitum cuando su garantía recae sobre un mismo bien, sin que el valor de dicho bien se vea en absoluto incrementado. Por ejemplo, si hay cinco créditos hipotecarios de 100 cada uno sobre un bien que vale cien, resulta absurdo que exista un pasivo privilegiado de 500 sobre un bien que vale 100.

Uno de los principios que debe necesariamente regir el concurso es el de pars conditio creditorum por lo que la extensión indefinida de los privilegios entra en contradicción con dicho principio.

La determinación del valor de la garantía no considera el Legislador que sea un recorte del crédito garantizado, sino simplemente una valoración diferenciada del derecho principal y del derecho accesorio. No se pone en cuestión el derecho principal, sino que se permite aclarar qué parte del mismo se beneficiará del derecho accesorio y cuál no, debiendo en la segunda recibir el mismo trato que corresponda al crédito según su naturaleza.

Se sigue manteniendo la purga de las garantías posteriores, el mantenimiento de las preferentes y la atribución del eventual sobrante en caso de ejecución por parte de alguno de los titulares de garantías reales.

Los acreedores con privilegio general o especial respectivamente, deberán estar incluidos en las siguientes clases: laborales, públicos, financieros y resto.

2.- Quórum de la Junta de acreedores.  Artículo 122 y artículo 93.

Se amplía el quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían como los que dejan de ser en todo o en parte privilegiados o los que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso (hasta ahora sólo se les admitía en adquisiciones universales o si se trataba de entidades financieras sujetas a supervisión).

En sentido contrario, se amplía la lista de personas especialmente vinculadas con el deudor que, por esta razón, tendrán la condición de acreedores subordinados y carecerán en consecuencia de voto en la junta de acreedores, aunque adquieran el crédito después de la declaración de concurso.

Ahora también se consideran especialmente vinculadas con el concursado persona física las personas jurídicas controladas por él o personas de su entorno, las que formen parte del mismo grupo de empresas  y aquéllas de las que sean administradores de hecho o de derecho.

Asimismo, se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, no sólo los socios con más de un 10% de participación sino también las personas relacionadas con esos socios personas físicas.

La reforma entiende que normalmente no existirá fraude en las adquisiciones posteriores si no son en confabulación con el deudor –de ahí que se amplía el círculo de personas relacionadas con él- y pretende potenciar un mercado de estos créditos que les permita obtener liquidez, en una situación de concurso de su deudor, sin tener que esperar a la liquidación final.

3.- Efectos del convenio. Artículo 100.

La propuesta de convenio deberá contener proposiciones de quita o de espera, pudiendo acumular ambas desapareciendo los límites del 50% y cinco años respectivamente.

Se aumenta el elenco de proposiciones alternativas para todos o algunos de los acreedores, pero se restringe en cuanto que no pueden estar dirigidas a los acreedores públicos.

Se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en la disposición adicional cuarta (dedicada a la homologación de los acuerdos de refinanciación), que remite a los arts. 198 y 201 LSC.

También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en el artículo 146 bis, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas.

Además se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos. Esas cautelas consisten en que los bienes o derechos cedidos no han de resultar necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial y que su valor razonable sea igual o inferior al crédito que se extingue.

4.- Votaciones. Artículos 121.4, 122 y 124

El cuarto aspecto se refiere a las votaciones y mayorías en el convenio y a la ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determinadas circunstancias.

No tendrán derecho de voto en la junta los titulares de créditos subordinados en cuya categoría se incluyen las personas especialmente relacionadas o vinculadas, incluso las que hubiesen adquirido su crédito por actos entre vivos después de la declaración de concurso. Pero sí tendrán derecho a votar el resto de adquirentes posteriores al concurso.

Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) pero para superar dichos límites –esperas hasta de diez años- se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. También para el caso de conversión de deuda en préstamos participativos por más de cinco años, salvo acreedores públicos o laborales.

Se introduce igualmente la regla ya aprobada respecto a los convenios pre-concursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, que será del 75 por ciento

5.- Arrastre de créditos.  Artículo 134.3 y artículo 140.

El art. 134.3, abre la posibilidad de arrastre al convenio de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía.

Para ello se exige un doble requisito:

– Mayorías aún más reforzadas, 60 o 75 por ciento de los acreedores (según los casos)

– Que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase,

Se distinguen cuatro clases de acreedores: los de derecho laboral, los acreedores públicos, los financieros y el resto (entre los que se incluyen los acreedores comerciales).

Con el fin de respetar en la mayor medida posible el verdadero valor de la garantía, se establece en el artículo 140 –dedicado al incumplimiento del convenio– que, llegado el caso, el acreedor con privilegio (que hubiera votado a favor de un convenio o se hubiera visto arrastrado por él) podrá iniciar o reanudar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independencia del eventual inicio de la fase de liquidación. En tal caso, tiene derecho a quedarse con el montante total obtenido que no exceda del crédito originario.

Estas medidas introducidas en este real decreto-ley y en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, respecto al valor de las garantías tienen su efectividad en relación con el procedimiento concursal pero no implican alteración de las garantías registradas ni de las reglas establecidas para su ejecución fuera del concurso.

6. Especialidades para empresas concesionarias. Nueva D. Ad . segunda.ter.

En los concursos de empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas, se aplicarán las especialidades que se hallen establecidas en lalegislación de contratos del sector público y en la legislación específica reguladora de cada tipo de contrato administrativo.

En estos concursos se acordará la acumulación de los procesos concursales ya iniciados cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos, pudiendo ser presentadas las propuestas de convenio por las administraciones públicas y sus vinculadas. Podrá condicionarse la aprobación de la propuesta de convenio presentada en cada uno de los procedimientos concursales a la aprobación de las propuestas de convenio presentadas en los restantes.

            Fase de liquidación.

Se intenta facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal y de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, removiendo obstáculos para la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

Estas son las principales novedades:

– Se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis).

– Se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.

– Se introducen en el artículo 148 previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago.

               – El juez podrá acordar la retención de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones. Esta previsión es novedosa y pretende conducir a una agilización de la fase de liquidación.

– El artículo 149 también resulta modificado, con el fin de introducir determinadas reglas supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad.

– En concreto, el juez podrá acordar la realización a través de enajenación directa o a través de persona o entidad especializada cuando la subasta quedare desierta o cuando, a la vista del informe de la administración concursal, considere que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso.

– Cabe la posibilidad de que ordene la cancelación de cargas anteriores al concurso, aunque gocen de privilegio especial, si no han sido transmitidas al adquirente con subsistencia de las mismas.

Otras modificaciones.

– Al informe de la administración concursal, regulado en el artículo 75, se la he de incorporar un nuevo documento complementario: la valoración de la empresa en su conjunto y de las unidades productivas que la integran bajo la hipótesis de continuidad de las operaciones y liquidación.

– Se aborda una modificación del artículo 167 que clarifica las dudas interpretativas existentes en torno al término «clase». Este término puede implicar en una interpretación estricta, una referencia a la «clasificación legal» de los respectivos créditos, en los términos establecidos en los artículos 89 a 92 de la Ley Concursal, de suerte que solamente cuando todos y cada uno de los acreedores clasificados en el proceso concursal de la misma manera queden afectados por las quitas y esperas inferiores a lo que dispone el precepto, no procederá la formación de la sección de calificación. Sin embargo, la práctica judicial ha venido a darle un sentido más genérico, incluyendo en tal «clase» a un grupo de acreedores que reúnan características comunes aunque tal grupo no comprenda a todos los de la misma clasificación concursal, a los efectos del tratamiento otorgable en la sección de calificación respecto a propuestas de convenio no gravosas.

– Habida cuenta que la nueva redacción del artículo 94.2 incorpora una nueva definición del término «clase» aplicable, conforme al artículo 134, a los supuestos en que el convenio llegara a arrastrar a acreedores privilegiados y no exclusivamente a los ordinarios, se aclara que la mención que se efectúa en el artículo 167 debe entenderse también referida a esta definición, que afecta a unapluralidad de acreedores beneficiados por la solución concursal lo suficientemente amplia como para hacer equivalente el tratamiento a efectos de la sección de calificación.

Últimas Disposiciones aún no tratadas. Entre ellas destacamos:

La D. Ad. 1ª aclara que las actuaciones que se deriven de la aplicación del artículo 5 bis (comunicación de negociaciones) y de la disposición adicional cuarta (dedicada a la homologación de los acuerdos de refinanciación) de la Ley Concursal tendrán la consideración de medidas de saneamiento a los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo.

La D. Ad. 2ª prevé la creación de un portal de acceso telemático para facilitar la enajenación de empresas que se encuentren en liquidación o de sus unidades productivas. Estará en el «Boletín Oficial de Estado» y antes de seis meses.

Las cuatro disposiciones transitorias se dedican respectivamente:

– a los procedimientos concursales en tramitación (1ª)

– a la limitación a la homologación judicial; en concreto, a los deudores que hubieran celebrado acuerdos de refinanciación homologados judicialmente durante el año anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley, no les será de aplicación la limitación de un año prevista para solicitar una nueva homologación judicial (2ª)

– al régimen de los convenios concursales (3ª)

– y al régimen transitorio en los procedimientos de ejecución que vimos al principio, tras la reforma del art. 695 LEC (4ª).

Entró en vigor el 7 de septiembre de 2014.

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