Sobre la falta de acreditación del cumplimiento del principio de transparencia material mediante la preceptiva reseña del acta notarial de información precontractual y la afirmación notarial explícita exigidas por los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, para el otorgamiento de la novación modificativa por cambio de deudor (subrogación pasiva o asunción de deuda) en préstamo hipotecario concedido por prestamista profesional a favor de persona física.

* FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

* I. MARCO NORMATIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY 5/2019 A LAS NOVACIONES Y SUBROGACIONES PASIVAS

* 1.1. Ámbito de Aplicación e Imperatividad de la Ley 5/2019 (Artículos 2.1 y Disposición Adicional Sexta LCCI)

Conforme al artículo 2.1, letras a) y b), de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), sus preceptos resultan de aplicación imperativa a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, fiador o garante sea una persona física.

Respecto de las modificaciones contractuales sobrevenidas, la Disposición Adicional Sexta de la Ley 5/2019 establece expresamente:

“Las previsiones de esta Ley serán aplicables a las novaciones modificativas de los contratos de préstamo hipotecario regulados en el artículo 2.1 que se produzcan tras su entrada en vigor, siempre que la novación afecte a alguna de las condiciones de transparencia o financieras reguladas en la misma…”.

* 1.2. Delimitación entre la Transmisión de Finca Gravada (Artículo 118 LH) y la Novación Subjetiva del Préstamo con la Entidad Prestamista

En la articulación de la subrogación pasiva debe distinguirse el plano puramente real del plano obligacional novatorio:

1. La mera subrogación registral en la responsabilidad real (Artículo 118, párrafo primero, de la Ley Hipotecaria): En la compraventa de finca hipotecada en la que el comprador se subroga únicamente en la carga real sin pactar con el acreedor la asunción de la obligación personal, la subrogación opera ex lege respecto de la afección de la finca. Como señala la Resolución de 18-04-2018 (Registro de Avilés nº 2 – BOE 08-05-2018), “al comprador que ha devenido propietario del resto de la finca matriz, y que se ha subrogado en la total obligación personal garantizada por la hipoteca… El único perjuicio o merma patrimonial derivada de la cancelación es el que sufre el banco acreedor”.
2. La novación modificativa por cambio de deudor / asunción de deuda (Artículos 1205 del Código Civil, 118, párrafo segundo, LH y Disposición Adicional Sexta LCCI): Cuando en el otorgamiento interviene la entidad bancaria acreedora aceptando la subrogación del adquirente persona física en la obligación personal con liberación del deudor primitivo (o cuando se pacta una reestructuración de las condiciones financieras del crédito inmobiliario), se produce una auténtica novación modificativa subjetiva del contrato de crédito. En este supuesto, la persona física que asume la condición de deudora pasa a ser la destinataria directa de la tutela legislativa de transparencia precontractual (ex R. 27-07-2020 [Registro de Oviedo nº 4 – BOE 06-08-2020]).

* II. DOCTRINA DE LA DGSJFP SOBRE EL CONTROL NOTARIAL Y REGISTRAL DE LA TRANSPARENCIA MATERIAL

* 2.1. Exigencia Indispensable del Acta Notarial Previa (Artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019)

La Ley 5/2019 articula el cumplimiento del principio de transparencia material a través de un procedimiento faseado de información precontractual (entrega de la FEIN, FiAE y demás documentación con una antelación mínima de diez días naturales ex art. 14.1) cuyo epicentro y presupuesto de validez se sitúa en el acta notarial de información y asesoramiento previo regulada en el artículo 15 de la LCCI.

Conforme al artículo 15.5 de la Ley 5/2019, “si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo”. Esta prohibición de autorizar e inscribir rige plenamente para los negocios de novación modificativa y subrogación pasiva celebrados con intervención del prestamista profesional a favor de un nuevo deudor persona física (ex Disp. Adic. 6.ª LCCI).

• Cita y Reseña de Resoluciones de la DGSJFP:
  • En la Resolución de 23-07-2024 (Registro de Granada nº 3 – BOE 09-10-2024), la DGSJFP afirmó categóricamente:
    

    “La Ley 5/2019 impone a los notarios unos amplios deberes de control de la legalidad y la transparencia material del contrato de préstamo, cuyo centro de gravedad se sitúa en el acta de información que se debe firmar al menos un día antes del otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario… Tanta importancia tiene la realización de estos controles, y en particular del acta de información previa, que el artículo 15.7 de la Ley 5/2019 ordena que en la escritura pública del préstamo el notario autorizante de ésta inserte una reseña identificativa del acta de transparencia, con expresión de número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en ese artículo”.

* 2.2. Alcance de la Calificación Registral sobre la Reseña Notarial del Acta de Transparencia

Aunque el control intrínseco del desarrollo del acta de transparencia corresponde en exclusiva al notario autorizante, la función calificadora del registrador de la propiedad abarca la comprobación de la existencia de la reseña formal del acta en el título presentado, con expresión de sus elementos indispensables (número de protocolo, notario autorizante, fecha de autorización) y la afirmación notarial de que el nuevo prestatario o subrogado ha recibido la información precontractual en el plazo legalmente imperativo.

• Cita y Reseña de Resoluciones de la DGSJFP:
  • En la Resolución de 23-11-2023 (Registro de Barcelona nº 22 – BOE 14-12-2023) y en la Resolución de 29-11-2019 (Registro de Fuengirola nº 1 – BOE 08-01-2020), la DGSJFP determinó textualmente:
    

    “de la referida normativa resulta inequívocamente que no es el registrador sino el notario a quien corresponde comprobar el cumplimiento del principio de transparencia material mediante la verificación de la documentación acreditativa de que se han observado los requisitos previstos en el artículo 14.1, lo que hará constar en la referida acta notarial previa a la formalización de la escritura; y la función del registrador es calificar la existencia de la reseña de dicha acta (con el contenido expresamente establecido en la ley –número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización–), así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el artículo 15 de la ley”.

  • En la Resolución de 16-01-2020 (Registro de Sitges – BOE 18-06-2020), el Centro Directivo remarcó que “si no se acredita que se han cumplido todas esas obligaciones a las que se refiere el artículo 14.1, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo, por prohibirlo expresamente el artículo 15.5”.

* III. INSUBSANABILIDAD DEL DEFECTO Y MODO DE SUBSANACIÓN

* 3.1. Ineficacia del Contrato por Defecto de Transparencia e Imposibilidad de Inscripción Parcial

La omisión del acta notarial previa de transparencia o la ausencia de su debida reseña en la escritura de subrogación/novación pasiva afecta al consentimiento informado del deudor y a la validez del propio proceso de contratación. Por ello, la DGSJFP sostiene que el defecto revestirá carácter insubsanable dentro del mismo título sin que quepa la inscripción parcial de la subrogación.

• Cita y Reseña de Resoluciones de la DGSJFP:
  • En la Resolución de 27-07-2020 (Registro de Oviedo nº 4 – BOE 06-08-2020), la DGSJFP resolvió literalmente:
    

    “circunstancias tales como la falta de depósito del modelo de préstamo suscrito (art. 7 Ley 5/2019) o la omisión de la información precontractual o del acta notarial de transparencia (arts. 14 y 15 Ley 5/2019) a que antes se ha aludido, cuando fueran procedentes, impiden la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en su conjunto, sin que proceda inscripción parcial alguna… ya que la deficiencia informativa afecta a todas las cláusulas contractuales”.

* 3.2. Cauce de Subsanación mediante Otorgamiento de Nueva Escritura de Confirmación

Para subsanar el defecto originado por la falta del acta previa en contratos sujetos a la Ley 5/2019, la DGSJFP exige el otorgamiento de una nueva escritura en la que el nuevo deudor persona física, tras ser advertido por el notario autorizante del déficit informativo previo, preste su consentimiento informado confirmando la subrogación y novación del contrato de préstamo hipotecario.

• Cita y Reseña de Resoluciones de la DGSJFP:
  • Conforme a la Resolución de 27-07-2020 (Registro de Oviedo nº 4 – BOE 06-08-2020):
    

    “debe admitirse que el déficit de transparencia material sea enmendado en una nueva escritura en la que los deudores, después de ser advertidos expresa y especialmente por el notario autorizante sobre la no vinculación de las cláusulas no transparentes, decidan confirmar la subsistencia del contrato con sujeción a la Ley 5/2019, con aplicación de las normas sobre transparencia material establecidas en ella…”.