REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

RESUMENES RR DGRN (Mercantil) BOE FEBRERO 2016

Contenido:

RESOLUCIONES DEL REGISTRO MERCANTIL Y DE BIENES MUEBLES

 PUBLICADAS EN EL BOE DE FEBRERO DE 2016

 

* BOE 4 DE FEBRERO DE 2016:

* R 7 de enero de 2016REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – REACTIVACION

 

REACTIVACION – DERECHO DE SEPARACION – SOCIOS DISIDENTES – REDUCCION DE CAPITAL – COMPRA Y AMORTIZACION DE PARTICIPACIONES.-

No puede inscribirse la reactivación de una sociedad disuelta si no se inscribe simultáneamente la correspondiente reducción de capital, o no consta que se han adquirido, por parte de la sociedad, las acciones o participaciones de los socios que no hubiesen votado a favor del acuerdo.

Que se trate de actos o acuerdos conceptualmente distintos no implica que puedan acceder separadamente al Registro.

«..El recurso no puede prosperar pues la dicción del Art. 349 LSC no deja lugar a dudas: «Para la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación, será necesario que la propia escritura u otra posterior contenga la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo establecido o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción del capital».

Consecuentemente, para poder inscribir el acuerdo de reactivación de la sociedad disuelta (Art. 370.3 LSC), del que deriva el derecho de separación que efectivamente se ha ejercitado es preciso que conste o bien la reducción del capital en los términos previstos en el Art. 358 LSC o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente Art. 359. En ambos casos haciendo constar debidamente el pago o la consignación a que se refiere el Art. 356 a favor del socio separado.

Este es igualmente el régimen previsto en el RRM que en su Art. 206.2 relativo a la inscripción del acuerdo que da derecho a un socio a separarse de la sociedad, y para el supuesto de ejercicio del derecho de separación, se remite a la regulación del Art. 208 donde constan las circunstancias que deben resultar de la documentación presentada entre las que se encuentran la manifestación del órgano de administración en relación al pago o consignación del precio o las relativas a la reducción del capital y reembolso o consignación del valor.

..El escrito de recurso parece confundir el hecho de que la regulación legal permite la documentación separada del acuerdo que da lugar al nacimiento del derecho de separación y de sus consecuencias en caso de ejercicio [Arts. LSC y RRM citados], con el hecho de que la inscripción del acuerdo del que deriva el ejercicio del derecho de separación debe contener todas las menciones y circunstancias que de él se derivan (Art. 208 RRM).

..La tesis de la recurrente dejaría al socio que ejercitase su derecho de separación .. al absoluto albur de la mayoría social..».

SOCIOS – SOCIEDAD DE CAPITAL – DERECHO DE SEPARACION – REACTIVACION – MODIFICACION DE ESTATUTOS.-

Los socios de las sociedades de capital, que no hayan votado a favor del acuerdo de reactivación, tienen derecho a separarse de la sociedad (Arts. 346.1.c y 370.3 LSC). El acuerdo de reactivación no puede inscribirse si no se inscribe simultáneamente la correspondiente reducción de capital, o no consta la adquisición, por parte de la sociedad, de las acciones o participaciones sociales de los socios disidentes.

«..la dicción del Art. 349 LSC no deja lugar a dudas .. para poder inscribir el acuerdo de reactivación de la sociedad disuelta (Art. 370.3 LSC), del que deriva el derecho de separación que efectivamente se ha ejercitado es preciso que conste o bien la reducción del capital en los términos previstos en el Art. 358 LSC o la adquisición de participaciones o acciones en los términos del subsiguiente Art. 359. En ambos casos haciendo constar debidamente el pago o la consignación a que se refiere el Art. 356 a favor del socio separado.

Este es igualmente el régimen previsto en el RRM que en su Art. 206.2 relativo a la inscripción del acuerdo que da derecho a un socio a separarse de la sociedad, y para el supuesto de ejercicio del derecho de separación, se remite a la regulación del Art. 208 donde constan las circunstancias que deben resultar de la documentación presentada entre las que se encuentran la manifestación del órgano de administración en relación al pago o consignación del precio o las relativas a la reducción del capital y reembolso o consignación del valor.

..el derecho de separación viene configurado en nuestro ordenamiento como un derecho individual del socio .. A este respecto, es doctrina de esta DG (RR. 2-Nov-2010 y 7-Feb-2012), que la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación social .. De este modo, puede afirmarse que se contempla tal derecho como medida para proteger a la minoría frente al carácter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayoría, bien cuando supongan una modificación de elementos básicos de la configuración de la sociedad –objeto, plazo de duración, transformación, etc.– bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia –transmisibilidad de sus derechos, mayorías de decisión, etc.–.

Así conceptuado, el derecho de separación ha tenido reconocimiento en nuestro ordenamiento desde que lo recogiera el Art. 85 de la antigua LSA de 1951, de donde pasó al Art. 147 LSA de 1989, al Art. 95 LSRL de 1995 y al vigente Art. 346 LSC (reformado en este punto por la Ley 25/2011, de 1 de agosto), que entre los supuestos que contempla, incluye el derivado de la adopción del acuerdo de reactivación social (Art. 346.1.c)..».

* R 11 de enero de 2016REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD PROFESIONAL- DISOLUCION DE PLENO DERECHO.

 

ADMINISTRADORES – NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – SOCIEDAD PROFESIONAL LEY 2/2007 – REACTIVACION.-

Se presentan acuerdos de cambio de sistema de administración y cese y nombramiento de administrador, de una sociedad limitada que fue constituida en el año 1991, con un objeto social que comprende las actividades propias de la profesión de arquitecto. En el Registro consta como disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley de Sociedades Profesionales.

La inscripción de estos acuerdos exige la previa reactivación de la sociedad. Esta reactivación «extraordinaria» no puede ser acordada por la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por quienes sean sus socios en ese momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para la sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom .. Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición.

..Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, no procede la inscripción de unos acuerdos que, prescindiendo de dicha situación, pretenden la modificación del contenido registral en lo que se refiere al cese del órgano de administración, modificación del sistema de administración y nombramiento de administrador único. Es preciso proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico..».

NOTA: Véase la R. 20-Jul-2015, idéntica a la presente.

REACTIVACION – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – NUEVO CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL – ESCRITURA OTORGADA POR TODOS LOS SOCIOS.-

 

Las sociedades disueltas de pleno derecho pueden ser reactivadas, incluso aunque estuviesen cancelados sus asientos. Esta reactivación «extraordinaria» no puede ser acordada por la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por los socios que lo sean en ese momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para las sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom cuando afirma: «Las compañías mercantiles no se entenderán prorrogadas por la voluntad tácita o presunta de los socios, después que se hubiere cumplido el término por el cual fueron constituidas; y si los socios quieren continuar en compañía celebrarán un nuevo contrato, sujeto a todas las formalidades prescritas para su establecimiento, según se previene en el Art. 119». Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición..».

NOTA: En este supuesto se trataba de la reactivación de una sociedad profesional que había incurrido en disolución de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley 2/2007. Los argumentos formulados por la DG son trasladables a todas las sociedades contempladas en el Art. 370 LSC (Ver la R. 20-Jul-2015, idéntica a la presente).

SOCIEDAD PROFESIONAL – INSCRITA ANTES DE LA LEY 2/2007 – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – ARQUITECTOS – STS 18 JULIO 2012.-

Es acertada la calificación que considera disuelta de pleno derecho a una sociedad limitada que fue constituida en el año 1991 y cuyo objeto social comprende las actividades propias de la profesión de arquitecto.

Conforme a la Transitoria Primera de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales, transcurridos 18 meses desde su entrada en vigor «sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta».

Para excluir la calificación como sociedad profesional debió hacerse constar expresamente en la escritura de constitución, o en otra posterior, que la sociedad actuaría como simple intermediaria (STS 18-Jul-2012, RR. 5 y 16-Mar-, 2-Jul- y 9-Oct-2013; 4-Mar- y 18-Ago-2014).

«..La STS 18-Jul-2012 ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional, con sujeción a su propio régimen antes dicho, bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007, de 15 de marzo [LSP]. Por ello, una correcta interpretación de la LSP debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyen el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la LSP, se debe declarar así expresamente.

Así ocurre en el supuesto que da lugar a la presente en que el contenido del objeto social incide directamente en el ámbito de la Ley 2/2007. Como resulta del contenido del Registro, el Art. 2 de los estatutos .. no deja lugar a dudas por cuanto comprende expresamente la actividad de «trabajos profesionales relacionados con el ordenamiento del territorio, el urbanismo, arquitectura y diseño, la redacción de proyectos de investigación, proyectos de inversión y proyectos en general .. Todo ello tanto como prestación de servicios a terceros como para ejecución por la propia sociedad».

Establecido que el objeto social de la sociedad queda bajo el ámbito de la LSP, procede igualmente confirmar la decisión del registrador y aplicar las consecuencias que de ello se derivan y que vienen contempladas en la Disp. Trans. 1.ª LSP: [disolución de pleno derecho].. cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta..».

NOTA: Véase la R. 20-Jul-2015, idéntica a la presente.

SOCIEDAD PROFESIONAL INSCRITA ANTES DE LA LEY 2/2007 – SOCIEDAD DISUELTA DE PLENO DERECHO – REACTIVACION – NUEVO CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL – ESCRITURA OTORGADA POR TODOS LOS SOCIOS.-

Se presentan acuerdos de cambio de sistema de administración y cese y nombramiento de administrador, de una sociedad limitada que fue constituida en el año 1991, con un objeto social que comprende las actividades propias de la profesión de arquitecto. En el Registro consta como disuelta de pleno derecho por no haberse adaptado oportunamente a la Ley de Sociedades Profesionales.

La disolución de pleno derecho, aunque estén cancelados los asientos de la sociedad, no impide la reactivación. Esta reactivación «extraordinaria» no puede ser acordada por la junta, sino que debe prestarse un nuevo consentimiento contractual en escritura otorgada por los socios que lo sean en ese momento.

«..la disolución de pleno derecho no impide la reactivación de la sociedad (RR. 29, 31-May- y 11-Dic-1996; 12-Mar-2013), a pesar de la dicción literal del Art. 370 LSC incluso en aquellos supuestos en que, por aplicación de la previsión legal, el registrador hubiera procedido a la cancelación de asientos. Así lo confirma la Disp. Trans. 8.ª del vigente RRM, al establecer que la cancelación de los asientos correspondientes a la sociedad disuelta por falta de adecuación a las previsiones de las disposiciones del RD Legislativo 1564/1989 tendrá lugar «sin perjuicio de la práctica de los asientos a que dé lugar la liquidación o la reactivación, en su caso, acordada».

No existe problema conceptual que imponga que una sociedad de capital disuelta de pleno derecho no pueda ser reactivada siempre que se respeten los límites establecidos legalmente en el Art. 370 LSC .. Nótese que la dicción literal del Art. 370 LSC (y de su precedente, el Art. 106 LSRL), afirma para la sociedades disueltas de pleno derecho que «no podrá acordarse»; afirmación que viene precedida por la que establece que la junta de la sociedad disuelta podrá acordar el retorno a la vida activa de la sociedad. Y es que cuando la sociedad está disuelta “ipso iure” por causa legal o por haber llegado el término fijado en los estatutos ya no cabe un acuerdo social sino que lo procedente, si se desea continuar con la empresa, es la prestación de un nuevo consentimiento contractual por los socios que entonces ostenten dicha condición. No otra cosa resulta del Art. 223 CCom .. Cobra así sentido la afirmación del Art. 370 LSC que lejos de imponer una liquidación forzosa contra la voluntad de los socios, se limita a delimitar el supuesto de reactivación ordinaria, al que basta un acuerdo social, de este otro que exige un consentimiento contractual de quien ostente aquella condición..».

NOTA: Véase la R. 20-Jul-2015, idéntica a la presente.

SOCIEDAD PROFESIONAL LEY 2/2007 – ELEMENTOS CARACTERISTICOS – ARQUITECTOS – TITULO UNIVERSITARIO OFICIAL – STS 18 JULIO 2012.-

La inclusión en el objeto social de actividades para cuyo desempeño se requiere una titulación oficial –Arquitectos– presupone que se trata de una sociedad profesional, sometida a la Ley 2/2007.

Para excluir la calificación como sociedad profesional sería preciso hacer constar en la escritura de constitución, o de modificación de estatutos, que la sociedad actuará como simple intermediaria (STS 18-Jul-2012).

«..A los efectos [de la Ley 2/2007] se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.

..la sociedad profesional objeto de esta Ley es aquélla que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate son ejecutados o desarrollados directamente bajo la razón o denominación social. Quedan, por tanto, fuera del ámbito de aplicación de la Ley las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional..

Es, por lo tanto, ese centro subjetivo de imputación del negocio jurídico en la propia sociedad profesional, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, desarrollados directamente bajo la razón o denominación social, lo que diferencia, en su naturaleza, la sociedad profesional, de las sociedades de medios, las de comunicación de ganancias y las de intermediación.

La STS 18-Jul-2012 ha exigido «certidumbre jurídica», manifestando expresamente que «se trata, en suma, de que las sociedades sean lo que parecen y parezcan lo que son, pues ninguna forma mejor hay de garantizar el imperio de la ley y los derechos de los socios y de los terceros que contraten con la sociedad».

Consecuentemente con lo expuesto y ante las dudas que puedan suscitarse en los supuestos en que en los estatutos sociales se haga referencia a determinadas actividades que puedan constituir el objeto, bien de una sociedad profesional .. bien de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, debe exigirse para dar «certidumbre jurídica» la declaración expresa de que estamos en presencia de una sociedad de medios o de comunicación de ganancias o de intermediación, de tal modo que a falta de esa expresión concreta deba entenderse que en aquellos supuestos estemos en presencia de una sociedad profesional sometida a la Ley imperativa 2/2007 .. de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007, se debe declarar así expresamente..».

NOTA: Véase la R. 20-Jul-2015, idéntica a la presente.

* BOE 11 DE FEBRERO DE 2016:

* R 18 de enero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA- DEPOSITO DE CUENTAS

* R 19 de enero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA- DEPOSITO DE CUENTAS

DEPOSITO DE CUENTAS – SOCIOS MINORITARIOS – CIERRE REGISTRAL EXCEPCIONES – RECURSO GUBERNATIVO PENDIENTE – ART 378 RRM.-

El Registrador ha designado auditor a solicitud de un socio minoritario y –mientras la DGRN resuelve el recurso gubernativo contra este nombramiento– se presentan las cuentas para su depósito. No se pueden calificar dichas cuentas mientras no haya recaído resolución firme en la vía administrativa.

Debe tenerse en cuenta que el cierre del Registro por falta de depósito de cuentas no se produce hasta que no hayan transcurrido tres meses desde la fecha en que recaiga resolución definitiva por parte de la DGRN (Art. 378.4 RRM y RR. 29-Ene-2003 y 12-Nov-2012).

«..Como ha reiterado este CD (RR. 6-Nov-2009 y 12-Nov-2012), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de presentar las cuentas junto al informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución por parte de esta DG del recurso de alzada interpuesto, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas.

Esta doctrina es plenamente coherente con la regulación de nuestro ordenamiento jurídico que prevé que el registrador de la Propiedad no emita calificación hasta que la situación del contenido del Registro no sea definitiva (vid. Art. 18 LH). Este mismo esquema de cosas se reproduce en el ámbito del Registro Mercantil .. Consecuentemente si la decisión del registrador Mercantil sobre la procedencia del nombramiento de auditor ha sido impugnada ante esta DG, la indeterminación sobre si definitivamente procederá o no el nombramiento afecta al contenido del Registro por lo que la decisión sobre si procede o no el depósito de cuentas deberá demorarse hasta que quede resuelta..».

NOTA: Aunque la presente Resolución no lo diga tan explícitamente, la citada R. 12-Nov-2012 lo enunciaba con toda claridad: «..debe tenerse en cuenta que de conformidad con el Art. 378.4 RRM, no se producirá el cierre registral de la hoja de la sociedad, pese al no depósito de las cuentas de la misma, aunque haya transcurrido el plazo previsto en el apartado 1.º Art. 378, hasta tanto no transcurran tres meses a contar desde la fecha de la resolución definitiva acerca del nombramiento del auditor por la minoría, plazo dentro del cual la sociedad podrá proceder, en su caso, al depósito de cuentas solicitado..». Véase también R. 4-Oct-2014.

DEPOSITO DE CUENTAS – SOCIOS MINORITARIOS – INFORME DEL AUDITOR – FORMA PARTE DE LAS CUENTAS – RECURSO GUBERNATIVO PENDIENTE.-

El Registrador ha designado auditor a solicitud de un socio minoritario y la sociedad ha impugnado el nombramiento ante la DGRN. El Registrador debe esperar a que la DG resuelva el recurso de alzada para poder calificar el depósito de las cuentas.

En todo caso, mientras dicho recurso no haya sido resuelto, no es posible depositar las cuentas sin el informe del Auditor (Ver especialmente RR. 12-Nov-2012 y 4-Oct-2014).

«..Como ha reiterado este CD (RR. 6-Nov-2009 y 12-Nov-2012), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de presentar las cuentas junto al informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución por parte de esta DG del recurso de alzada interpuesto, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas.

..Si esta DG resuelve la improcedencia del nombramiento con revocación de la decisión del registrador, este podrá llevar a cabo la calificación sobre la procedencia del depósito de cuentas solicitado sin acompañamiento de informe de verificación desde que sea debidamente notificado. Por el contrario si esta DG confirma la decisión del registrador Mercantil sobre la procedencia del nombramiento de auditor, una vez recibida la notificación de la resolución y practicados los asientos a que se refiere el Art. 358.2 RRM, incluida la inscripción en la hoja abierta a la sociedad, el registrador podrá emitir su calificación de conformidad con el contenido del Registro rechazando el depósito si la solicitud no viene acompañada del informe de verificación por el auditor designado..

..Lo que ocurre es que al tiempo de la presente el recurso ha sido resuelto por esta DG .. en el sentido de confirmar la decisión del registrador Mercantil sobre la procedencia del nombramiento. Recaída resolución desestimatoria .. en el recurso interpuesto por la sociedad, la resolución que se pretende impugnar alcanzó el estado de firmeza en vía administrativa (vid. Arts. 48 y 115.1 LRJAP), por lo que no cabe sino confirmar la calificación impugnada y la imposibilidad de proceder al depósito de las cuentas .. sin que junto a ellas se deposite el ejemplar del informe de verificación llevado a cabo por el auditor designado (Art. 279.1 LSC)..».

DEPOSITO DE CUENTAS – SUSPENSION DE LA CALIFICACION – RECURSO GUBERNATIVO PENDIENTE – NOMBRAMIENTO DE AUDITOR SOCIOS MINORITARIOS.-

 

CALIFICACION – SUSPENSION DE LA CALIFICACION – DEPOSITO DE LAS CUENTAS ANUALES – RECURSO GUBERNATIVO PENDIENTE – NOMBRAMIENTO DE AUDITOR SOCIOS MINORITARIOS.-

Se han presentado las cuentas para su depósito mientras está pendiente de resolverse el recurso de alzada interpuesto ante la DGRN, contra el nombramiento de auditor efectuado por el Registrador Mercantil a solicitud de un socio minoritario.

La calificación de las cuentas debe quedar en suspenso mientras la Resolución de la DGRN no sea firme en la vía administrativa.

«..Como ha reiterado este CD (RR. 6-Nov-2009 y 12-Nov-2012), ante una situación de indeterminación sobre la obligación de presentar las cuentas junto al informe de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a la resolución por parte de esta DG del recurso de alzada interpuesto, para poder calificar el depósito de las cuentas anuales instado por la sociedad. Hasta ese momento no se podrá determinar la situación registral y, en consecuencia, la procedencia o no de la exigencia de acompañar el informe de verificación a la solicitud de depósito de las cuentas.

Esta doctrina es plenamente coherente con la regulación de nuestro ordenamiento jurídico que prevé que el registrador de la Propiedad no emita calificación hasta que la situación del contenido del Registro no sea definitiva (Art. 18 LH). Este mismo esquema de cosas se reproduce en el ámbito del Registro Mercantil .. Consecuentemente si la decisión del registrador Mercantil sobre la procedencia del nombramiento de auditor ha sido impugnada ante esta DG, la indeterminación sobre si definitivamente procederá o no el nombramiento afecta al contenido del Registro por lo que la decisión sobre si procede o no el depósito de cuentas deberá demorarse hasta que quede resuelta.

..si esta DG confirma la decisión del registrador Mercantil sobre la procedencia del nombramiento de auditor, una vez recibida la notificación de la resolución y practicados los asientos a que se refiere el Art. 358.2 RRM, incluida la inscripción en la hoja abierta a la sociedad, el registrador podrá emitir su calificación de conformidad con el contenido del Registro rechazando el depósito si la solicitud no viene acompañada del informe de verificación por el auditor designado..».

* R 21 de enero de 2016 REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – CONSTITUCION

 

ADMINISTRADORES – RETRIBUCION – SISTEMA INDETERMINADO – ARBITRIO DE LA JUNTA.-

La mera previsión estatutaria por la que se dispone que «el cargo de administrador será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la Junta General» no implica la fijación de un concreto sistema retributivo y no equivale al sistema de retribución mediante cantidad fija, pues no excluye que su determinación pueda hacerse mediante sistemas diferentes para cada ejercicio.

«..este CD .. ha tenido ocasión de pronunciarse, repetidamente, sobre la materia .. RR. citadas en los «Vistos» de la presente, de las que resulta que el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer.

Así, en concreto, la R. 12-Nov-2003 (cuyo criterio ha sido reiterado en las RR. 16-Feb- y 7-Mar-2013 y 17-Jun-2014), mantuvo que el régimen legal de retribución de los administradores exige que se prevea en estatutos, de forma expresa, que el administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad, y también la determinación de uno o más sistemas concretos para la misma, de suerte que en ningún caso quede a la voluntad de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos pero no alternativos. Por ello procede confirmar la calificación del registrador, pues al limitarse los estatutos a establecer que el referido cargo será retribuido con la cantidad que, para cada ejercicio, acuerde la junta general, es evidente que deja al arbitrio de este órgano el concreto sistema de retribución del administrador, con la falta de seguridad que ello supone tanto para los socios actuales o futuros de la sociedad, como para el mismo administrador cuya retribución dependería de las concretas mayorías que se formen en el seno de la junta general..».

OBJETO SOCIAL – LEGISLACION ESPECIAL – VALORES MOBILIARIOS – INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA – LEY DEL MERCADO DE VALORES.-

No es inscribible una parte del artículo estatutario, relativo al objeto social, que incluye las actividades siguientes: «Tenencia, administración, adquisición y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales de empresas, bajo la normativa de la Ley del Mercado de Valores».

Lo cierto es que dicha cláusula, como señala el Registrador: «en lugar de excluir la normativa de la Ley del Mercado de Valores, que exige unos requisitos que no cumple la Sociedad, establece lo contrario, es decir, que la actividad queda sujeta a normas de la Ley del Mercado de Valores».

«..Como puso de relieve la R. 29-Ene-2014, es indiscutible que la legislación sobre el Mercado de Valores, determina que «ninguna persona o entidad podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros administrativos, desarrollar con carácter profesional las actividades previstas…» (Art. 64.7 LMV, Ley 24/1988 de 28-Jul, actual Art. 144.1 del TR LMV, aprobado por RD Legislativo 4/2015, de 23-Oct). Pero dichas limitaciones se predican exclusivamente de las empresas cuya «actividad principal consiste en prestar servicios de inversión, con carácter profesional, a terceros sobre los instrumentos financieros señalados en el Art. 2», sin que sean de aplicación a aquellos supuestos en que las personas «no realicen más servicio de inversión que negociar por cuenta propia» [vid. Art. 62, apartados 1 y 3.a), de la Ley 24/1988, actuales Arts. 138.1 y 139.1.a) del citado TR LMV]. Por ello, el mero hecho de que la sociedad tenga prevista como una de sus actividades la compra y venta de valores, sin más especificación, no la convierte en sujeto activo del Mercado de Valores ni en sujeto obligado al cumplimiento de los rigurosos requisitos que para los mismos exige la legislación especial. Lo que ocurre en el presente caso es que, no sólo no se excluyen de la definición estatutaria del objeto social aquellas actividades relativas a los valores –o a determinadas operaciones sobre ellos– que estando comprendidas en el ámbito de la citada Ley especial no se ajusten a los requisitos establecidos en ella, sino que se incluyen en el mismo las actividades cuestionadas y expresamente se sujetan a la normativa especial, de modo que se impone el rechazo previsto en el apartado n.º 9 del Art. 144 del vigente TR LMV. Si la intención de los fundadores es no incluir tales actividades en el objeto social es evidente que la redacción de la disposición estatutaria debatida no se ajusta a las exigencias mínimas de claridad y precisión que deben cumplir los estatutos para su incorporación al instrumento público y para su inscripción registral..».

RECURSO GUBERNATIVO – DOCUMENTOS CALIFICADOS APORTAR – COPIA COMPULSADA – LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-

Con el recurso debe aportarse el título calificado, ya sea la propia copia auténtica que se presentó en su día, o un testimonio notarial de la misma (Art. 327 LH). También se admiten las fotocopias compulsadas por la Administración (R. 5-Sep-2013).

«..la fotocopia referida aparece compulsada por «La Jefa de Negociado de Registro» de dicha Consejería [Transportes] mediante «Diligencia» estampada en cada página (con el sello y su firma), que expresa lo siguiente: «Para hacer constar que el presente documento compuesto de … folios, concuerda bien y fielmente con el original al que se remite. Madrid, 10-nov-2015».

..hay que estar a lo dispuesto en los Arts. 35.c) y 38.5 LRJAP, en orden a los derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, y concretamente en cuanto a la aportación de documentos al procedimiento, destacando el derecho a obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola junto con los originales, así como a la devolución de éstos, salvo cuando los originales deban obrar en el procedimiento. En este punto hay que tener así mismo en cuenta lo dispuesto en el Art. 8 RD 772/1999, de 9 de mayo, modificado por el RD 136/2010, de 12 de febrero, por el que se regula la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones ante la Administración General del Estado que dispone: «1. Cuando las normas reguladoras de un procedimiento o actividad administrativa requieran la aportación de copias compulsadas o cotejadas de documentos originales, el ciudadano podrá ejercer su derecho a la inmediata devolución de estos últimos por las oficinas de registro en las que se presente la solicitud, escrito o comunicación a la que deba acompañar la copia compulsada, con independencia del órgano, entidad o Administración destinataria».

Como puso de relieve .. R. 5-Sep-2013, la compulsa, es el resultado de una operación del cotejo que realiza un funcionario público encargado de recibir documentos. El Art. 8 RD 772/1999, que desarrolla los Arts. 35.c), 38, 46 y 70.3 LRJAP, de aplicación en la Administración General del Estado, se refiere a los funcionarios del registro, sin designación de un cargo concreto (de hecho se refiere a las oficinas del registro), como los encargados de compulsar, y sólo procede la compulsa, previo cotejo, de aquellos documentos que se presenten en el Registro correspondiente de cualquiera de los organismos a que hace referencia el Art. 2 de la propia norma para su recepción y con la finalidad de su posterior tramitación ante la Administración correspondiente. El objetivo del Art. 35.c) LRJAP es facilitar a los administrados el cotejo de las copias, para que éstas surtan los efectos de los originales y así lo confirma el punto 3 del Art. 8 al disponer que la copia compulsada tendrá la misma validez que el original en el procedimiento concreto de que se trate, sin que en ningún caso acredite la autenticidad del documento original.

Por lo tanto las copias compulsadas, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y exclusivamente a los efectos del procedimiento de presentación que regula el Art. 38 LRJAP, que no hay que olvidar ejecuta la propia administración receptora de forma que las copias cotejadas se dirigen directamente por esta al organismo destinatario, cumplen los requisitos del Art. 327 LH..».

* R 25 de enero de 2016REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – DEPOSITO DE CUENTAS

DEPOSITO DE CUENTAS – CIERRE REGISTRAL – FALTA DEPOSITAR EJERCICIO ANTERIOR – PRIMER EJERCICIO SOCIAL – ART 378 RRM.-

 

DEPOSITO DE CUENTAS – OBLIGACION DE DEPOSITAR CUENTAS – DESDE LA FECHA DE INICIO DE OPERACIONES – PRIMER EJERCICIO SOCIAL.

Las sociedades están obligadas a depositar las cuentas anuales desde la fecha de inicio de las operaciones sociales que figure en sus estatutos, aunque no hubiesen realizado actividad económica o, como ocurre en este caso, transcurran varios años desde que se otorgó la escritura de constitución sin haberse inscrito en el Registro Mercantil.

Dicha escritura se otorgó en junio de 2009, pero se inscribe en marzo de 2014. El recurrente alega que «la sociedad no se inscribió hasta el ejercicio 2014 por lo que, jurídicamente, no ha existido hasta esa fecha y no cabía la posibilidad de presentar cuentas».

En consecuencia, se deniega el depósito de las cuentas del ejercicio de 2014, por estar cerrada la hoja de la sociedad, al no haberse depositado los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

«..La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la contemplada en .. R. 23-Dic-2015 por lo que el contenido de la presente debe seguir los mismos razonamientos entonces formulados.

Como ya recogió la R. 14-Feb-2001, en la actualidad .. para la mayoría de la doctrina y para el TS (SS. 8-Jun-1995 y 27-Nov-1998), no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. Así lo afirma también la STS 24-Nov-2010: desde que se otorga la escritura pública entra en juego la previsión del Art. 33 en relación al Art. 24 LSC, de forma que del contrato deriva cierto grado de personalidad.

Asimismo, de ciertos preceptos legales resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica –o, al menos, de cierta personalidad–, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al Art. 38,1 CC (Arts. 33 y ss. LSC, 125 CCom) .. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido, no la personalidad jurídica en abstracto– (Art. 33 LSC), que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores (junto a la de la propia sociedad) .. Art. 120 CCom.

La existencia de la sociedad no inscrita como «sociedad» resulta también del propio Art. 39 LSC, cuando determina la aplicación de las normas de la sociedad civil o de la colectiva –según el carácter de su objeto–. Igualmente, la facultad de instar la disolución que a los socios de la sociedad confiere el Art. 40 LSC, más parece presuponer su previa existencia y autonomía que lo contrario, como se infiere de que hable del «patrimonio social», dando idea de un desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad; y del «reparto de cuota» .. (R. 22-Abr-2000).

En todo caso, la sociedad ha quedado inscrita como sociedad de responsabilidad limitada, verificándose por tanto la voluntad de los socios de inscribir bajo tal tipo social, debiendo ya aplicársele todas las disposiciones legales que lo regulan. Voluntad de inscribir que implica, a falta de previsión estatutaria especial que: «..las operaciones sociales darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución», publicándolo así frente a todos. El asiento está bajo la salvaguardia de los tribunales, amparado por la presunción de validez y exactitud de los pronunciamientos registrales frente a terceros (Art. 20 CCom). Asimismo, se publicaron tales actos en el «BORME» .. publicidad que faculta a los terceros para exigir que la sociedad cumpla las obligaciones que en base a tales datos le impone el Art. 279 LSC. Este mismo criterio fue el recogido, para un supuesto de sociedad en formación, por R. 25-Mar-2011.

Siendo doctrina constante de este CD, en base al Art. 378 RRM, que no cabe el depósito de unas cuentas anuales cuando aún no conste efectuado el depósito de los ejercicios precedentes .. no cabe, en base a las consideraciones anteriormente expuestas, sino desestimar el recurso..».

NOTA: Además de la citada R. 23-Dic-2015, idéntica a la presente, véanse también RR. 22-Feb-2003, 15-Ene-2007 y 25-Mar-2011.

DEPOSITO DE CUENTAS – CIERRE REGISTRAL – TRES ULTIMOS EJERCICIOS – COMPUTO DEL PLAZO – DESDE EL ULTIMO EJERCICIO – ART 378 RRM.-

Se ha denegado el depósito de las cuentas de una sociedad limitada –correspondientes al ejercicio de 2014– por no haberse depositado las de los ejercicios 2011, 2012 y 2013. El recurrente considera que no debe exigirse el depósito de las cuentas del ejercicio 2011 porque, en su opinión, para levantar el cierre registral basta con la presentación de los tres últimos ejercicios.

Ciertamente, el cierre del Registro Mercantil por falta de depósito de las cuentas anuales se extiende a los tres últimos ejercicios, pero teniendo presente que se cuenta desde la fecha de cierre del último ejercicio en que debió haberse constituido el depósito (R. 8-Feb-2010).

Habiéndose presentado las cuentas en julio del año 2015, este sistema de cómputo determina la obligación de depositar el ejercicio de 2014 y los tres anteriores.

«..es preciso recordar la consolidada doctrina de esta DG (por todas, R. 8-Feb-2010), que afirma que en materia de depósito retrasado de diversos ejercicios únicamente es necesario presentar las cuentas correspondientes a los tres últimos ejercicios cuya falta de depósito ha provocado el cierre registral. En el expediente que provoca esta Resolución, presentada la solicitud de depósito de las cuentas correspondientes al ejercicio 2014 el día 21-Jul-2015, y cerrándose el ejercicio social de cada año el día 31-Dic (Art. 14 de los estatutos sociales inscritos), ha transcurrido más de un año desde la fecha de cierre de los ejercicios 2011, 2012 y 2013 lo que conlleva la confirmación también en este punto de la calificación del registrador Mercantil..».

NOTA: Véanse las RR. 3-Oct-2005 y 21-Oct-2009.

RECURSO GUBERNATIVO – LIMITADO A LA NOTA DE CALIFICACION – REVISAR CALIFICACIONES ANTERIORES – STS 22 MAYO 2000.-

Se deniega el depósito de las cuentas del ejercicio de 2014, por estar cerrada la hoja de la sociedad, al no haberse depositado los ejercicios 2011, 2012 y 2013.

La escritura de constitución de la sociedad se otorgó en junio de 2009, pero no ha sido inscrita hasta marzo de 2014. El recurrente protesta de que esa inscripción tardía se ha debido a los impedimentos que ha puesto el propio Registro Mercantil.

En el recurso gubernativo no se puede plantear la revisión o subsanación de otras calificaciones relativas a actos o documentos anteriores al que ahora es objeto del procedimiento.

«..Dispone el Art. 326 LH lo siguiente: «El recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador, rechazándose cualquier otra pretensión basada en otros motivos o en documentos no presentados en tiempo y forma».

En base a dicho precepto, es continua doctrina de esta DG (por todas, R. 13-Oct-2014, basada en el contenido del Art. [326 LH] y en STS 22-May-2000), que el objeto del expediente de recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y de lo Mercantil es exclusivamente la determinación de si la calificación es o no ajustada a Derecho. Igualmente es doctrina reiterada (por todas, R. 19-Ene-2015), que el recurso no es la vía adecuada para tratar de subsanar los defectos apreciados por el registrador.

Consecuentemente no se llevarán a cabo pronunciamientos sobre cuestiones ajenas al objeto de este expediente, señaladamente las relativas al hecho de que la inscripción en el Registro Mercantil de la constitución de la sociedad se haya llevado a cabo casi cinco años después de la autorización de la correspondiente escritura pública..».

SOCIEDAD IRREGULAR – SOCIEDAD EN FORMACION – TIENE PERSONALIDAD JURIDICA – SOCIEDAD LIMITADA NO INSCRITA.-

Las sociedades mercantiles en formación y las sociedades irregulares gozan de personalidad jurídica desde que se otorga la escritura de constitución (R. 14-Feb-2001 y SSTS 8-Jun-1995 y 27-Nov-1998).

«..La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la contemplada en .. R. 23-Dic-2015 por lo que el contenido de la presente debe seguir los mismos razonamientos entonces formulados.

..no se puede mantener que una sociedad mercantil no inscrita carezca de personalidad jurídica. Así lo afirma también la STS 24-Nov-2010: desde que se otorga la escritura pública entra en juego la previsión del Art. 33 en relación al Art. 24 LSC, de forma que del contrato deriva cierto grado de personalidad.

Asimismo, de ciertos preceptos legales resulta que las sociedades mercantiles en formación e irregulares gozan de personalidad jurídica –o, al menos, de cierta personalidad–, suficiente para adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones, conforme al Art. 38,1 CC (Arts. 33 y ss. LSC, 125 CCom.); igualmente, resultaba ya del tenor del Art. 116, párrafo 2.º Ccom. La inscripción en el Registro Mercantil sólo es necesaria para que las sociedades de capital adquieran «su» especial personalidad jurídica –la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido, no la personalidad jurídica en abstracto– (Art. 33 LSC), que añade la limitación de responsabilidad de los socios, y para excluir la responsabilidad solidaria de los administradores (junto a la de la propia sociedad), conforme al Art. 120 CCom.

La existencia de la sociedad no inscrita como «sociedad» resulta también del propio Art. 39 LSC, cuando determina la aplicación de las normas de la sociedad civil o de la colectiva –según el carácter de su objeto–. Igualmente, la facultad de instar la disolución que a los socios de la sociedad confiere el Art. 40 LSC, más parece presuponer su previa existencia y autonomía que lo contrario, como se infiere de que hable del «patrimonio social», dando idea de un desplazamiento patrimonial a favor de la sociedad; y del «reparto de cuota», reparto de cuota que habrá de realizarse tras la «liquidación del patrimonio social» (R. 22-Abr-2000)..».

* R 27 de enero de 2016 – REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – ACTA NOTARIAL DE JUNTA

CALIFICACION – NOTIFICACION – DEBE ACREDITARSE POR EL REGISTRADOR – RECURSO NO EXTEMPORANEO.-

                                                                                   

RECURSO GUBERNATIVO – PLAZO PARA RECURRIR – DESDE LA NOTIFICACION DE LA NOTA – DEBE ACREDITARSE POR EL REGISTRADOR – RECURSO NO EXTEMPORANEO.-

 

 

El plazo para interponer recurso gubernativo se cuenta desde la fecha en que se recibe la notificación de la calificación negativa. Si la calificación no se notifica a los interesados, o se incurre en defectos formales al notificarles, el recurso no podrá ser rechazado por extemporáneo.

Es al Registrador a quien incumbe acreditar que ha efectuado las notificaciones en forma y plazo. En el expediente del recurso solamente consta la afirmación de que la calificación se notificó al presentante del documento el día 1-Oct-2015 «mediante entrega personal al mismo», pero no se acredita fehacientemente.

«..Procede, en primer lugar, examinar si el recurso es o no extemporáneo. El Art. 326 LH determina que el plazo para la interposición de recurso es de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación, añadiendo en su párrafo último que «el cómputo de los plazos a los que se refiere el presente capítulo se hará de acuerdo con la LRJAPyPAC»..

El recurso se interpuso el día 5-Nov-2015 (como resulta del sello del Servicio de Correos estampado en el escrito de interposición, Art. 327 LH y R. 20-Nov-2013) con entrada en el Registro el día 9-Nov-2015, constando la aseveración, por parte del registrador, de que se notificó la calificación, mediante entrega personal, el día 1-Oct-2015. Pero no consta acreditación fehaciente o prueba alguna de la notificación en dicha fecha. Por tanto, y de conformidad con la doctrina de las RR. 15-Ene-2009, 2-Feb-2010 y 22-Mar-2011 (entre otras), procede la resolución del fondo del recurso..».

NOTA: En orden a la carga de acreditar las notificaciones por parte del Registrador y a los efectos en cuanto a la admisión de recursos fuera de plazo, además de las RR. 21 y 22-Mar-2011, pueden citarse otras más recientes: 11-Oct- y 10-Dic-2013; 13-Mar, 1-Jul- y 1-ago-2014; así como 20-May-2015.

ESTATUTOS SOCIALES – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – JUNTA CONVOCADA POR EL JUEZ – CONTRARIO A LOS ESTATUTOS.-

 

JUNTA – JUNTA CONVOCADA POR EL JUEZ – FORMA DE CONVOCAR – BORME Y DIARIOS – CONTRARIO A LOS ESTATUTOS.-

Los estatutos sociales vinculan a la sociedad, a sus órganos, a los socios que la integran e incluso a terceros: si los estatutos de la sociedad establecen que la junta debe convocarse mediante correo certificado, la convocatoria hecha por el Juez debe atenerse –bajo pena de nulidad– a dicho requisito, no siendo válida la efectuada mediante anuncios en el BORME y un diario.

«..Es constante la doctrina de esta DG la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «BORME» y un periódico. Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (RR. 13-Ene, 9-Sep- y 21-Oct-2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial.

Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que los estatutos sociales son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad (por todas, R. 23-Sep-2013).

..Y ello ha de observarse incluso cuando la convocatoria provenga, en su origen, de una decisión judicial .. Así lo recoge la R. 28-Feb-2014: «..la convocatoria judicial de la junta general tiene una singularidad respecto de la regla general tan sólo respecto de la legitimación para hacerla y la libre designación de las personas que hayan de ejercer de presidente y secretario, sin que tal singularidad alcance a la forma de trasladarla a los socios, que ha de ser la estatutaria o, en su defecto, la legalmente prevista, sin posibilidad de sustituirla por otra, goce de mayor o menor publicidad .. sin que sobre tales extremos pueda reconocerse libre discrecionalidad al juez».

Cierto es que en las RR. 24-Nov-1999 y 28-Feb-2014 este CD, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso, en el que .. no resulta acreditado que la efectiva convocatoria –con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta–, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente..».

NOTA: En cuanto al valor normativo y carácter vinculante de los estatutos, véanse especialmente RR. 23-sep- y 1-Oct-2013.

 

 

 

RECURSO GUBERNATIVO – PLAZO PARA RECURRIR – COMPUTO DEL PLAZO – DIES A QUO – LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.-

El plazo para la interposición del recurso gubernativo es de un mes, a contar desde el día en que se recibe la notificación de la calificación negativa. Se cuenta de fecha a fecha de acuerdo con lo que dispone la LRJAPyPAC.

«..Procede, en primer lugar, examinar si el recurso es o no extemporáneo. El Art. 326 LH determina que el plazo para la interposición de recurso es de un mes computado desde la fecha de la notificación de la calificación, añadiendo en su párrafo último que «el cómputo de los plazos a los que se refiere el presente capítulo se hará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 30/1992, LRJAPyPAC», cuyo Art. 48.2 dispone que «si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate». Es indudable, por tanto, que el «dies a quo» del cómputo no puede ser el mismo día en que se ha notificado la calificación, sino el siguiente, pero según la reiterada doctrina del TS y de esta DG (cfr., por todas, SSTS 10-Jun-2008, 19-Jul-2010, 26-Oct-2012 y 4-Ago-2013, y las RR. 14-Oct-2002 y 10-Jun-2008), en el cómputo de plazos por meses al que se refiere el Art. 48 de la Ley 30/1992, es decir de fecha a fecha, la del vencimiento («dies ad quem») ha de ser la del día correlativo mensual al de la notificación, de manera que el día final debe coincidir con el de la notificación del acto impugnado (cfr. R. 19-Abr-2013)..».

NOTA: La STS –Sala Tercera– de 9 de Febrero de 2010 (citada por la R. 19-Abr-2013) da por zanjada la cuestión del cómputo del plazo: «..sigue siendo aplicable la doctrina unánime de que el cómputo termina el mismo día (hábil) correspondiente del mes siguiente. En nuestro caso, notificada la resolución el 17 de enero y siendo hábil el 17 de febrero, éste era precisamente el último día del plazo. La doctrina sigue siendo aplicable, decimos, porque la regla “de fecha a fecha” subsiste como principio general del cómputo de los plazos que se cuentan por meses, a los efectos de determinar cuál sea el último día de dichos plazos .. Sin necesidad de reiterar en extenso el estudio de la doctrina jurisprudencial y las citas que se hacen en las Sentencias de 25 de noviembre de 2003, 2 de diciembre de 2003 y 15 de junio de 2004, sobre el cómputo de este tipo de plazos, cuya conclusión coincide con la que acabamos de exponer..».

* R 28 de enero de 2016REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD LIMITADA – RECTIFICACION DEL REGISTRO

 

RECURSO GUBERNATIVO – RECTIFICACION DEL REGISTRO – CANCELACION DE ASIENTOS – SALVAGUARDIA TRIBUNALES – ART 20 CCOM.-

Se presenta en el Registro Mercantil una instancia por la que –alegando vicios en la convocatoria de la junta que adoptó los acuerdos que obran inscritos– se solicita la cancelación de la última inscripción extendida en la hoja de la sociedad.

«..Es doctrina reiterada .. que el objeto exclusivo del recurso contra las calificaciones de los registradores de la Propiedad y Mercantiles se dirige a decidir si la calificación denegatoria, ya sea total o parcial, es adecuada a Derecho, no siendo posible admitir otra pretensión como es la que aquí se quiere hacer valer: es decir la determinación de la validez o no del título inscrito y en consecuencia la procedencia o no de la práctica de una inscripción ya efectuada, cuestiones todas ellas reservadas al conocimiento de los tribunales. No cabe instar recurso frente a la calificación positiva del registrador por la que se extienda el correspondiente asiento.

Conforme a esta reiterada doctrina, el recurso contra la calificación negativa del registrador no es cauce hábil para acordar la cancelación de asientos ya practicados y que, hayan sido o no extendidos con acierto, quedan desde entonces bajo la salvaguardia de los tribunales y, por tanto, no puede ser modificados en tanto no medie acuerdo de los interesados o resolución judicial que así lo establezca (cfr. Arts. 1.3.º, y 40.d) LH, 20 CCom y 7 RRM). Hallándose los asientos cuya cancelación se solicita bajo salvaguardia judicial no es posible, en el estrecho y concreto ámbito de este expediente, revisar, como se pretende, la legalidad de su práctica..».

* BOE 23 DE FEBRERO DE 2016:

* R 3 de febrero de 2016REGISTRO MERCANTIL – SOCIEDAD ANONIMA – TRASLADO DE DOMICILIO

DOMICILIO SOCIAL – TRASLADO DE DOMICILIO – DISTINTA PROVINCIA – ART 285 LSC.-

 

ESTATUTOS SOCIALES – REMISION A LA LEY – TRASLADO DE DOMICILIO – ART 285 LSC.-

 

Por decisión del liquidador de una sociedad anónima se traslada el domicilio social a otra provincia, de acuerdo con el nuevo Art. 285.2 LSC, redactado por Ley 9/2015, de 25 de mayo.

Se deniega la inscripción por entender que existe disposición contraria de los estatutos, pues el Art. 4 de los mismos (redactado durante la vigencia de la LSA de 22-Dic-1989) permitía el traslado dentro de «la misma población», que es un concepto más restringido que el de «término municipal», que empleaba el Art. 149.1 de la hoy derogada LSA.

«..Como tiene reiteradamente establecido este CD (RR. 4-Jul-1991, 26-Feb-1993, 29-Ene- y 6-Nov-1997, 26-Oct-1999 y 10-Oct-2012), las referencias estatutarias sobre cualquier materia en que los socios se remiten al régimen legal entonces vigente (sea mediante una remisión expresa o genérica a la Ley o mediante una reproducción en estatutos de la regulación legal supletoria) han de interpretarse como indicativas de la voluntad de los socios de sujetarse al sistema supletorio querido por el legislador en cada momento. Aplicada esta doctrina a la cuestión planteada en el presente caso resulta que, en todo supuesto de reproducción estatutaria de las respectivas normas legales que atribuían a los administradores competencia para el cambio de domicilio social consistente en su traslado dentro del mismo término municipal, debe admitirse que después de la entrada en vigor de la modificación legal por la que se amplía la competencia del órgano de administración «para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional» será ésta la norma aplicable .. Y es que, de no aceptarse esta conclusión, las sociedades en cuyos estatutos se reprodujo el derogado Art. 149 LSA –o el análogo Art. 285.2 LSC en su redacción anterior a la Ley 9/2015– resultarían agraviadas respecto de aquellas otras en las cuales, por carecer de previsión estatutaria o consistir ésta en una mera remisión a dichos artículos, el órgano de administración puede, desde la entrada en vigor de la nueva normativa, cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional.

En el presente caso .. no puede entenderse que haya una voluntad contraria de los socios a la aplicación del régimen legal supletorio respecto del órgano competente para cambiar el domicilio de la sociedad dentro del territorio nacional por el hecho de que en los estatutos se atribuya competencia al órgano de administración para trasladar el domicilio social «dentro de la misma población donde se halle establecido», en vez de emplear las palabras «término municipal». Debe tenerse en cuenta que no existe gramaticalmente ni en el ordenamiento jurídico un concepto unitario ni unívoco de «población», palabra que se puede utilizar tanto en sentido más restringido que el de «término municipal» como en sentido equivalente al mismo, sentido éste resultante del Art. 105 RRM de 14-Dic-1956 y de las RR 7-Jun-1983 y 9-Mar-1994 .. (vid. también .. Arts. 17.2 CCom y 16.3 RRM)..».

* R 4 de febrero de 2016REGISTRO DE BIENES MUEBLES – HIPOTECA MOBILIARIA – EJECUCION

ANOTACION PREVENTIVA EMBARGO – CANCELACION – EJECUCION DE HIPOTECA – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES – TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.-

                                                                                                           

HIPOTECA MOBILIARIA – EJECUCION DE HIPOTECA – CARGAS POSTERIORES CANCELACION – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES – TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.-

No se puede cancelar la anotación de embargo, posterior a una hipoteca mobiliaria, cuando del procedimiento de ejecución de la hipoteca no resulta que el titular registral de dicha anotación haya sido notificado de la existencia del procedimiento.

La hipoteca se ha ejecutado por la TGSS, por los trámites del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. La Tesorería no ha solicitado que se expida certificación de dominio y cargas, por lo que no se han podido efectuar las notificaciones previstas para los supuestos en que del Registro resulten titularidades o cargas posteriores.

Esta notificación constituye un trámite esencial del procedimiento, que viene impuesta por el Art. 74.6 del Reglamento General de Recaudación, al que se remite la Disposición Final Primera del citado Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

El Tribunal Constitucional ha reiterado (STC de 14-Dic-2015, como más reciente) que los procedimientos seguidos inaudita parte no pueden desplegar efectos contra los titulares registrales por afectar a su derecho constitucional de defensa.

«..la cuestión de fondo consiste en determinar si puede cancelarse el derecho de un titular registral posterior a consecuencia de un procedimiento de ejecución de hipoteca .. en el que ni es parte ni ha sido notificado de su existencia. Y la respuesta es forzosamente negativa. Como resulta de la previsión del Art. 40 en relación al Art. 83 LH no cabe la cancelación de una anotación preventiva sino en virtud de procedimiento en el que su titular haya sido parte o, al menos, haya tenido la intervención prevista legalmente. Al efecto y como resulta de la LEC, a la que se remite el Art. 175.2 RH, que se refiere al efecto de purga de cargas posteriores a la ejecutada, los titulares registrales posteriores deben ser debidamente notificados a fin de satisfacer, si les conviene, el importe reclamado subrogándose en la posición jurídica del acreedor ejecutante, o intervenir en la subasta, en los términos que resultan del Art. 659 LEC (Art. 689 por lo que se refiere a la ejecución de una hipoteca inscrita) .. [Ibídem Art. 132.2 LH]

..La circunstancia de que el RGRSS no haga una expresa referencia a dicha exigencia en materia de ejecución de garantías sobre bienes muebles, no puede tener el alcance que pretende el recurrente so pena de incurrir en patente tacha de inconstitucionalidad.

En primer lugar porque, como queda acreditado, así resulta de normas con rango de Ley que regulan el procedimiento de ejecución de hipoteca, ya sea la LEC (Arts. 659 y 689), la LHMyPSD (Art. 87.4.ª redactado por Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria) o la Ley del Notariado (Art. 74.2 introducido por misma Ley 15/2015). De este conjunto normativo resulta la exigencia, en el ámbito del procedimiento de ejecución de hipotecas mobiliarias o inmobiliarias, de solicitar del Registro correspondiente la expedición de certificación de cargas y de practicar, subsiguientemente, notificación a los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca que se ejecuta..

En segundo lugar .. De la regulación del Reglamento General de Recaudación de Tributos aprobado por el RD 939/2005, de 29-Jul [Art. 74.6] resulta con toda claridad la obligación de la administración actuante tanto de solicitar al Registro competente la expedición de certificación de dominio y cargas así como la de notificar a los titulares posteriores a la hipoteca que se ejecuta..

El recurrente entiende que dicha regulación no es de aplicación porque la remisión que hace la disposición final primera del RGRSS al Reglamento de Recaudación de Tributos, lo es exclusivamente al Reglamento anterior al vigente. Dicha argumentación es insostenible por cuanto la remisión se hace al régimen de recaudación que para los tributos establece su Reglamento, con independencia de que sea objeto de modificación o de sustitución por un nuevo texto. Sin perjuicio de lo anterior, el régimen que para la ejecución de la garantía hipotecaria contempla el vigente Art. 74.6 .. es sustancialmente idéntico al que contenía el anterior Reglamento aprobado por el RD 1684/1990, de 20 diciembre, en su Art. 111.6, de donde resulta que la obligación de la administración actuante de solicitar del Registro certificación de dominio y cargas y de notificar subsiguientemente a los titulares de cargas posteriores, ya formaba parte del procedimiento de ejecución al que se remitía la citada disposición final primera..».

CALIFICACION – DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS – TRAMITES ESENCIALES – NOTIFICACION A LOS ACREEDORES – EJECUCION DE HIPOTECA – TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL.-

No se puede cancelar la anotación de embargo, posterior a una hipoteca mobiliaria, cuando del procedimiento de ejecución de la hipoteca no resulta que el titular registral de dicha anotación haya sido notificado de la existencia del procedimiento.

La hipoteca se ha ejecutado por la TGSS, por los trámites del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. La Tesorería no ha solicitado que se expida certificación de dominio y cargas, por lo que no se han podido efectuar las notificaciones previstas para los supuestos en que del Registro resulten titularidades o cargas posteriores.

Esta notificación constituye un trámite esencial del procedimiento, que viene impuesta por el Art. 74.6 del Reglamento General de Recaudación, al que se remite la Disposición Final Primera del citado Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

«..Como pusieran de relieve las RR. 15-Ene-2013 y 2-Oct-2014, corresponde al registrador .. en aplicación del Art. 99 RH, examinar entre otros extremos, la observancia de los trámites esenciales del procedimiento seguido, a fin de comprobar el cumplimiento de las garantías que para los titulares registrales están establecidas por las leyes y los reglamentos. Dicha atribución competencial .. tiene la finalidad de que el titular registral no pueda ser afectado si, en el procedimiento objeto de la resolución, no ha tenido la intervención prevista por la Ley evitando que sufra las consecuencias de una indefensión procedimental. Es en este sentido –como una garantía más del derecho constitucional a una tutela judicial efectiva– que debe ser aplicado el Art. 99 RH, en congruencia con los Arts. 1, 20 y 40 LH.

Las consideraciones anteriores se enmarcan en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que en numerosas ocasiones ha reiterado (S. de 14-Dic-2015), que los procedimientos seguidos inaudita parte no pueden desplegar efectos contra los titulares registrales por afectar a su derecho constitucional de defensa.. [cita otras Sentencias del TC] .. para concluir..

En definitiva, la exigencia de que los eventuales perjudicados por el desarrollo de un procedimiento sean debidamente notificados o requeridos, conforme a su específica situación, tiene alcance constitucional; de donde resulta que deben ser observadas con independencia de su formulación más o menos acertada en la regulación concreta de que se trate..».

Updated: 6 marzo, 2016 — 22:45
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