RESOLUCIONES REGISTRO MERCANTIL

PUBLICADAS EN EL MES DE AGOSTO DE 2015

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BOE 10 DE AGOSTO DE 2015:

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R 15 DE JUNIO DE 2015–CALIFICACION – CUENTAS ANUALES – CAPITAL DISCORDANTE CON LAS CUENTAS – AUMENTO DE CAPITAL NO INSCRITO – PREVALECE EL CONTENIDO DEL REGISTRO.–

La calificación se extiende a la concordancia de la cifra de capital social, consignada en el balance que forma parte de las cuentas presentadas a depósito, con la que consta inscrita en el Registro, que prevalece siempre sobre el contenido de las cuentas. La discordancia entre ambas cifras causa el rechazo del depósito (RR. 28-Feb-2005, 23-Ene-2006, 10-Dic-2008, 17-Dic-2012, 13-May-2013 y 13-Mar-2015).

Si durante el ejercicio social se hubiese acordado algún aumento o reducción del capital, que no se haya inscrito en la hoja de la sociedad, el depósito de cuentas de ese ejercicio no puede reflejar dicha modificación en la cuenta de capital del balance.

«..en múltiples ocasiones este CD ha confirmado la imposibilidad del depósito de cuentas por contradecir el contenido del Registro Mercantil, precisamente porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (R. 13-May-2013). En igual sentido se pronunció la sentencia AP Valencia de 27-Ene-2006 –que confirmó la R. 28-Feb-2005–: Como cauce para obtener la legitimación (Art. 7) y la fe pública (Art. 8) que se predica del contenido del Registro, el Art. 6 RRM garantiza el principio de legalidad y a tal efecto el registrador habrá de comparar los documentos de toda clase que se le presenten –en lo que resulte de ellos– con los asientos del Registro, circunstancia que determina que no se pueda llevar a cabo el depósito solicitado: la comparación entre el capital inscrito en el Registro Mercantil y el contenido de los documentos que recogen las cuentas anuales, en el concreto aspecto del capital, resultan incompatibles entre sí, obligando al registrador a aplicar el principio de prioridad que contiene el Art. 10 RRM (vid. R. 13-Mar-2015). Por tanto, se hace preciso confirmar el defecto consistente en que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro..».

–DEPOSITO DE CUENTAS – AUMENTO DE CAPITAL NO INSCRITO – CAPITAL DISCORDANTE CON LAS CUENTAS – PREVALECE EL CONTENIDO DEL REGISTRO.–

Los datos que constan inscritos en el Registro Mercantil prevalecen en todo caso sobre el contenido de las cuentas anuales, de modo que, si la cifra del capital inscrito no coincide con la que figura en las cuentas, deberá inscribirse previamente el aumento o reducción de capital correspondiente para acceder al depósito de éstas (RR. 28-Feb-2005, 23-Ene-2006, 10-Dic-2008, 17-Dic-2012, 13-May-2013 y 13-Mar-2015).

«..en múltiples ocasiones este CD ha confirmado la imposibilidad del depósito de cuentas por contradecir el contenido del Registro Mercantil, precisamente porque sólo el contenido de éste está protegido por las presunciones de exactitud y validez, presunciones que no alcanzan al contenido de los documentos que conforman el depósito de cuentas (R. 13-May-2013). En igual sentido se pronunció la sentencia AP Valencia de 27-Ene-2006 –que confirmó la R. 28-Feb-2005–: Como cauce para obtener la legitimación (Art. 7) y la fe pública (Art. 8) que se predica del contenido del Registro, el Art. 6 RRM garantiza el principio de legalidad y a tal efecto el registrador habrá de comparar los documentos de toda clase que se le presenten –en lo que resulte de ellos– con los asientos del Registro, circunstancia que determina que no se pueda llevar a cabo el depósito solicitado: la comparación entre el capital inscrito en el Registro Mercantil y el contenido de los documentos que recogen las cuentas anuales, en el concreto aspecto del capital, resultan incompatibles entre sí, obligando al registrador a aplicar el principio de prioridad que contiene el Art. 10 RRM (vid. R. 13-Mar-2015). Por tanto, se hace preciso confirmar el defecto consistente en que el capital social que se indica en las cuentas no se corresponde con el que consta inscrito en el Registro..».

–JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – COMUNICACION INDIVIDUAL Y ESCRITA – MODIFICACION DE ESTATUTOS NO INSCRITA – NULIDAD DE LA JUNTA – ART 173 LSC.–

Se ha convocado la junta de una sociedad limitada mediante comunicación individual y escrita a cada socio. Este sistema de convocatoria resultaba de una modificación de estatutos que no llegó a inscribirse, también por defectos en la convocatoria de la junta que la acordó.

A su vez, el sistema de convocatoria previsto en los estatutos inscritos (publicación en un diario determinado) ha quedado sin efecto con la entrada en vigor del Art. 173 LSC. Por este motivo, y dado que la sociedad no tiene página web, la convocatoria debió realizarse mediante anuncios en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

«..el deber de calificación se extiende a la validez de la junta que sobre la aprobación de las cuentas se haya pronunciado, empezando por la convocatoria de la misma, como requisito de su regular constitución (RR. 22-Abr-2000 y 23-May-2014). En el caso presente, la convocatoria se ha efectuado por medio de carta certificada-burofax (resultando así de la certificación expedida por los administradores). Tal forma de convocatoria constituye uno de los medios que, en sustitución del sistema legal de publicidad mediante anuncios generales, es admitido y conforme al Art. 173 LSC: el sistema legal puede ser obviado si los estatutos establecen que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso del expediente, en junta anterior (junta de 24-May-2013) a la convocada mediante tales comunicaciones individuales (junta de 2-Jul-2014) para la aprobación de las cuentas y objeto de este expediente, la sociedad procedió a modificar el Art. 14 de sus estatutos, dando paso al sistema individual de convocatoria. Sucede, no obstante, que tal acuerdo no ha alcanzado la inscripción. Cierto es que es criterio reiterado que, en punto a la forma de la convocatoria, ha de estarse a lo que resulte de los estatutos, norma orgánica de la sociedad, siempre y cuando no hayan éstos quedado sin efecto como consecuencia de una ulterior modificación legal que, con carácter imperativo, deba prevalecer (RR. 10-Oct-2012, 11-Feb-2013, 23-May-2014 y 13-Ene-2015). Pero tal criterio sólo puede resultar aplicable en el caso de que la modificación estatutaria se haya adoptado con todos los requisitos y garantías precisos para su validez y eficacia, lo que, concurriendo la circunstancia de haberse rechazado su inscripción al entenderse que la junta que adoptó el cambio estatutario no fue válidamente convocada (tal y como consta en el expediente), no puede, cuando menos, afirmarse plenamente; ni el contenido de esos estatutos se halla amparado por los efectos legitimadores de la inscripción (Arts. 20 CCom y 7 RRM). En base a lo expuesto, procede confirmar la calificación del registrador, en cuanto al defecto relativo a la forma de convocatoria..».

NOTA: Ver R. 16-Jun-2015, relativa a la misma sociedad, que confirma la calificación negativa de la citada junta de 24-May-2013, por no ajustarse a lo dispuesto en el Art. 173 LSC.

* R 16 DE JUNIO DE 2015–CALIFICACION – INDEPENDENCIA DEL REGISTRADOR – CALIFICACIONES ANTERIORES – NO VINCULANTE.–

El Registrador no está vinculado por las calificaciones formuladas por otros registradores –o por él mismo– respecto de títulos idénticos o análogos al que es objeto del recurso.

En el supuesto presente, el Registrador deniega la inscripción de una modificación de estatutos porque la junta que la aprueba se había convocado en el diario «Heraldo de Aragón», tal como disponían los estatutos inscritos. Sin embargo, este sistema de convocatoria había quedado sin efecto desde la entrada en vigor de la última modificación del Art. 173 LSC por Ley 1/2012, de 22-Jun, vigente desde el 24-Jun-2012, de modo que la convocatoria debía haberse realizado mediante anuncios en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

En el supuesto contemplado en la R. 15-Jun-2015, relativo a la junta que aprueba las cuentas de esta misma sociedad, relativas al ejercicio de 2013, el Registrador denegó su depósito por otro defecto de convocatoria: se había convocado mediante comunicación individual y escrita a cada socio. Este último sistema de convocatoria resultaba de la modificación de estatutos de la que trata la presente Resolución y que, como tampoco se ha inscrito, no puede ser utilizada por la sociedad.

No existe incongruencia entre ambas calificaciones: al quedar derogado el sistema estatutario de convocatoria por el nuevo Art. 173 LSC, y no ser inscribible, por las razones expuestas, la modificación que acordó la sociedad, sólo cabe convocar mediante anuncios en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia, que es lo que en ninguno de los dos supuestos han hecho los administradores.

«..en relación con la alegación de los recurrentes sobre la supuesta incongruencia entre la calificación ahora recurrida y otras anteriores, es preciso recordar que el registrador al llevar a cabo el ejercicio de su competencia de calificación de los documentos presentados a inscripción no está vinculado, por aplicación del principio de independencia en su ejercicio, por las calificaciones llevadas a cabo por otros registradores o por las propias resultantes de la anterior presentación de la misma documentación o de la anterior presentación de otros títulos, dado que debe prevalecer la mayor garantía de acierto en la aplicación del principio de legalidad por razones de seguridad jurídica (por todas, RR. 13-Mar- y 8-May-2012; 11-Mar- y 10-Jul-2014 y 25-Mar-2015)..».

NOTA: La queja de la sociedad se debe a que las cuentas anuales de los ejercicios de 2012 y anteriores habían sido depositadas sin inconvenientes, y –según afirman los administradores recurrentes– adolecían del mismo defecto en la convocatoria de la junta que causó la denegación del ejercicio 2013.

Debe tenerse en cuenta que el Art. 173 LSC ha sido modificado cuatro veces desde su redacción originaria por el R-D Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Lógicamente, la calificación de las cuentas ha tenido que verificarse con diferentes criterios a lo largo de todo este tiempo (ver Fundamento Jdco. 2.º de la Resolución).

–JUNTA – FORMA DE CONVOCAR JUNTA – DIARIOS – DERECHO TRANSITORIO – NULIDAD DE LA JUNTA – ART 173 LSC.–

Se ha convocado la junta de una sociedad limitada mediante anuncio publicado en el diario «Heraldo de Aragón», tal como disponían los estatutos sociales inscritos en el Registro. Este sistema de convocatoria ha quedado sin efecto desde la entrada en vigor de la última modificación del Art. 173 LSC por Ley 1/2012, de 22-Jun, vigente desde el 24-Jun-2012.

Dado que en el Registro no consta que la sociedad tenga página web, la convocatoria de esta junta debió realizarse mediante anuncios en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.

«..El defecto ha de ser confirmado: a) Si bien no se ha establecido una expresa obligación de adaptación de los estatutos a cada una de las versiones o modificaciones del Art. 173, tampoco hay previsión legal que mantenga la validez o vigencia de los pactos estatutarios inscritos que resulten contrarios a la imperatividad de la norma, ni de modo permanente, ni de forma transitoria; b) Que incluso en los supuestos de modificación de la legislación mercantil con establecimiento de plazos para la adaptación de los estatutos a su contenido, como fue el supuesto de la Ley 19/1989, de 25-Jul .. su Disp. Trans. 2.ª estableció que «las disposiciones de las escrituras y estatutos (…) que se opongan a lo prevenido en esta Ley quedarán sin efecto a partir de su entrada en vigor»; c) Que no sería lógico sostener que, existiendo obligación de adaptación y expresa previsión de que los pactos de estatutos contrarios a una nueva norma queden sin efecto, no puedan éstos aplicarse, pero que, al contrario, mantengan su eficacia si no existe obligación legal expresa de adaptación. Ello llevaría a entender que la aplicación de una disposición imperativa dependiera de la voluntad de los interesados .. d) Que el Art. 28 LSC permite, en base a la autonomía de la voluntad, que los estatutos incluyan los pactos que los fundadores juzguen convenientes, pero siempre que no se opongan a las leyes .. que no puede ser sino la que en cada momento esté vigente, no pudiendo reputarse eficaces los pactos contrarios a una modificación legal que deba regir con carácter imperativo, aunque la tal modificación sea posterior a la fecha en que aquellos pactos fuesen adoptados. En este mismo sentido se pronunció R. 23-May-2014, diciendo que si existe cambio normativo que afecte en todo o en parte a los estatutos sociales es forzoso entender que la nueva norma, cuando sea imperativa, se impone sobre su contenido por la simple fuerza de la Ley (Arts. 1255 CC y 28 LSC)..».

NOTA: Véase la R. 15-Jun-2015 relativa a otra junta de esta misma sociedad.

* R 18 DE JUNIO DE 2015 –CONSTITUCION DE SOCIEDAD – FORMACION SUCESIVA – CAPITAL INFERIOR AL MINIMO LEGAL – DESEMBOLSO INTEGRO DEL CAPITAL.–

Se pretende inscribir, bajo el régimen de formación sucesiva, una sociedad limitada constituida con un capital nominal de 3.000.- € de los que no se ha desembolsado cantidad alguna.

Las sociedades limitadas de formación sucesiva son aquellas que se constituyen con un capital inferior al mínimo legal, pero siempre íntegramente desembolsado.

«..De una interpretación literal, sistemática y teleológica de las normas que disciplinan la sociedad de responsabilidad limitada «en régimen de formación sucesiva», como es denominada en la LSC, resulta inequívocamente que se trata de sociedades que deben tener una cifra de capital social que, siendo inferior al mínimo legal, habrá de estar totalmente desembolsado, y no –como pretende la recurrente– sociedades que, teniendo un capital social al menos igual al mínimo pueda éste encontrarse pendiente de desembolso.

..el Art. 78 LSC exige que las participaciones sociales en que se divida el capital de toda sociedad de responsabilidad limitada estén no sólo íntegramente asumidas por los socios, sino también «íntegramente desembolsado el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad»; mientras que el Art. 79 exceptúa de tal regla únicamente a la sociedad anónima..

De la regulación examinada resulta claramente que no se trata de una sociedad con posibilidad de desembolso sucesivo o diferido del valor nominal de las participaciones sociales sino de una sociedad con capital –suscrito e íntegramente desembolsado– inferior al mínimo legal .. Y frente a la garantía que la obligación por desembolsos pendientes pudiera comportar, habida cuenta de las funciones que cumple el capital social, el régimen al que se sujeta la sociedad se caracteriza por el establecimiento de determinados límites y obligaciones para reforzar sus recursos propios a través de la autofinanciación derivada de la inversión de los propios resultados de la actividad empresarial. Concretamente, como dispone el Art. 4 bis, apartado 1, LSC, se incrementa la cifra de dotación de reserva legal (pues deberá ser al menos igual a un veinte por ciento del beneficio); se prohíbe la distribución de dividendos si el patrimonio neto es o, a consecuencia del reparto, resulta ser inferior al 60% del capital legal mínimo; y se limita la retribución anual de los socios y administradores, que no podrá exceder del 20% del patrimonio neto. Además, conforme al apartado 2 del mismo Art. en caso de liquidación, los socios y administradores responderán solidariamente del desembolso del capital legal mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada, si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones; disposición esta última que, lejos de autorizar la existencia de participaciones sociales asumidas y no desembolsadas, establece (en la línea de lo dispuesto, por ejemplo, en el Art. 214, parágrafo 2, del «Code des Sociétés» belga para la «société privée à responsabilité limitée starter») una garantía patrimonial en favor de terceros por la diferencia entre la cifra del capital asumido y la del capital legal mínimo, de modo que se complementa la función que en garantía para los acreedores comporta la cifra de ese capital –asumido e íntegramente desembolsado– inferior al mínimo..».

* R 25 DE JUNIO DE 2015–AUDITORES – NOMBRAMIENTO – CIERRE REGISTRAL FALTA DEPOSITO DE CUENTAS.–

No se puede inscribir el nombramiento voluntario de auditor, llevado a cabo por el órgano de administración, si la hoja de la sociedad está cerrada por no haberse depositado las cuentas anuales. No es ninguno de los supuestos dispensados de dicho cierre por el Art. 282.2 LSC.

«..el Art. 282 LSC dispone que: «1. El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo dará lugar a que no se inscriba en el Registro Mercantil documento alguno referido a la sociedad mientras el incumplimiento persista. 2. Se exceptúan los títulos relativos al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y a los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa».

El cierre del Registro constituye una sanción contra la sociedad por el incumplimiento de una obligación legal .. La sanción sólo se levanta en los supuestos contemplados en la Ley cuyo contenido desarrolla el Art. 378 RRM. El nombramiento voluntario de auditor llevado a cabo por el órgano de administración no se encuentra entre las excepciones al cierre del folio registral por lo que procede la confirmación de la calificación del registrador..».

–AUDITORES – SOCIOS MINORITARIOS – NOMBRAMIENTO POR LOS ADMINISTRADORES – POSTERIOR A LA SOLICITUD DE LOS SOCIOS – GARANTIZAR LA AUDITORIA.–

No es admisible el nombramiento voluntario de auditor, efectuado por los administradores, cuando ya se hubiese presentado en el Registro la solicitud de los socios minoritarios.

Para enervar la solicitud de los minoritarios sería preciso que la designación por los administradores tuviese fecha fehaciente –anterior a la solicitud– y que quede garantizado su derecho a la auditoría en alguna de estas formas: inscripción del nombramiento en el Registro, entrega del informe al socio solicitante o incorporación del mismo al expediente (Vid. R. 8-May-2013 citada en la calificación).

«..este CD ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente .. ha de realizar su actividad conforme a las normas legales..

Este criterio ha sido sancionado por .. STS 9-Mar-2007: «..la designación de un auditor por el Registro Mercantil .. no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación “intuitu perssonae” entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión .. Hay que añadir a ello la consolidada opinión DGRN .. en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el Art. 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores .. estimándose indiferente el origen de la designación .. ya que la finalidad del Art. 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad..».

Ahora bien, para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) Que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente..

..En consecuencia, esta DG ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador..».

–RECURSO GUBERNATIVO – DOCUMENTOS NO PRESENTADOS – ACEPTACION DEL AUDITOR – ART 326 LH.–

Se ha suspendido la inscripción de un nombramiento de auditor, entre otros defectos, por no constar la aceptación del cargo por parte de la entidad auditora. Junto con el recurso se aporta el escrito de aceptación.

«.. Como ha tenido ocasión de repetir este CD en infinidad de ocasiones es la nota de calificación la que determina el objeto del recurso por lo que no puede entrarse en cuestiones ajenas a la misma (Arts. 18.7 CCom y 59 RRM). Del mismo modo sólo pueden tenerse en cuenta los documentos presentados al tiempo de la calificación (Arts. 326 y 327 LH). En consecuencia, esta DG no puede tener en cuenta documentación que no tuvo a la vista el registrador Mercantil para tomar su decisión, ni hará pronunciamientos sobre cuestiones que no pueden ser objeto de decisión en este expediente..».

* BOE 11 DE AGOSTO DE 2015:

* R 26 DE JUNIO DE 2015 REGISTRO DE BIENES MUEBLES–VEHICULOS AUTOMOVILES – CAMBIO DE TITULAR – DECLARACION DE PROPIEDAD DONACION – DISCORDANCIA REGISTRO ADMINISTRATIVO DGT – INSTRUCCION 3 DICIEMBRE 2002.–

Se presenta un escrito en el Registro de Bienes Muebles en que el interesado, ahora recurrente, manifiesta ser el propietario de determinado vehículo y solicita del Registrador que lo inscriba a su nombre. Alega haberlo adquirido por donación de su padre y presenta declaraciones juradas de terceras personas en documento privado, pero no figura como titular en el Registro Administrativo de la DGT.

Según el acuerdo 14.º de la Instrucción 3-Dic-2002, cuando se trata de vehículos no inmatriculados en el Registro de Bienes Muebles, el Registrador debe consultar el Registro Administrativo y denegar la inmatriculación si la persona que lo transmite no coincide con el titular según la DGT, de modo que será preciso rectificar previamente este Registro, para que la coincidencia de titularidad permita practicar el asiento solicitado en el de Bienes Muebles (R. 12-Ene-2012).

«..La titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él.

..El solicitante no acredita la existencia de la donación por medio de documento del que resulte el consentimiento del donante o su reconocimiento por vía judicial. Con independencia del valor probatorio que la documentación aportada pueda tener en la instancia competente es evidente que la mera declaración unilateral, apoyada en manifestaciones de terceros, de quien dice ser donatario carece de virtualidad para acreditar la existencia del consentimiento del donante. Sin necesidad de pronunciarse sobre si la donación constituye un modo de adquirir el dominio o un contrato a los efectos del Art. 609 CC, lo cierto es que no resulta de la documentación presentada la existencia del conjunto de requisitos que el ordenamiento exige para tener por existente el título traslativo del dominio o el modo de adquisición del dominio (Arts. 618 y 1261 y ss. CC).

..Por último, y como resulta de las consideraciones anteriores no cabe duda de que la inscripción en el Registro Administrativo de Vehículos no implica presunción de titularidad. No obstante sí que implica un principio de prueba de lo contrario; de ahí que sirva de base al rechazo a la inscripción en el Registro de Muebles (acuerdo 14.º Instrucción 3-Dic-2002), cuyos asientos sí gozan de presunción de titularidad y validez (Art. 15.2 de la Ley 28/1998, de 13-Jul, de Venta a Plazos de Bienes Muebles) y fe pública (Art. 29 Orden 19-Jul-1999)..».

–VEHICULOS AUTOMOVILES – CAMBIO DE TITULAR – USUCAPION EXTRAORDINARIA- DISCORDANCIA REGISTRO ADMINISTRATIVO DGT – INSTRUCCION 3 DICIEMBRE 2002.–

Se presenta un escrito en el Registro de Bienes Muebles en que el interesado, ahora recurrente, manifiesta ser el propietario de determinado vehículo y solicita del Registrador que lo inscriba a su nombre. Alega que lo ha adquirido por usucapión extraordinaria. Dicho interesado no consta como titular en el Registro Administrativo de la DGT.

Según el acuerdo 14.º de la Instrucción 3-Dic-2002, cuando se trata de vehículos no inmatriculados en el Registro de Bienes Muebles, el Registrador debe consultar el Registro Administrativo, y denegar la inmatriculación si la persona que lo transmite no coincide con el titular según la DGT.

Ante todo, sería preciso rectificar previamente el Registro Administrativo, para que la coincidencia de titularidad permitiese practicar el asiento solicitado en el de Bienes Muebles (R. 12-Ene-2012).

En cuanto a la usucapión alegada, la prescripción no puede ser apreciada por el Registrador. Como fenómeno de hecho que se produce fuera del Registro su apreciación corresponde a los Tribunales (RR. 24-Abr- y 5-Dic-2014).

«..La titularidad que reclama el solicitante no viene amparada ni por el consentimiento del titular según el Registro Administrativo ni por una resolución judicial firme en procedimiento dirigido contra él..

..no puede apreciarse la afirmación de que es titular del dominio por usucapión pues la concurrencia de los requisitos que para ello exige el ordenamiento no se puede pretender hacer valer frente a tercero (el registrador), por declaración unilateral ni mediante la aportación de unos documentos cuya valoración corresponde a los Tribunales de Justicia..

La mutación sin causa negocial como consecuencia de la prescripción exige una determinación de los hechos y de su valoración jurídica que escapa por completo de la función registral (R. 25-Abr-1989)..

No se trata tampoco de poner en duda la existencia de los hechos puestos de manifiesto sino de la valoración jurídica que de los mismos se pretende que no puede quedar al arbitrio unilateral de quien pretende la inscripción (R. 1-Mar-2013). Quien considera que posee título material real sobre un bien determinado tiene a su disposición la acción declarativa para que se le reconozca por el Juez competente. Serán pues los tribunales de Justicia, cuando se ejercite ante ellos la acción correspondiente y con la intervención de los que resulten interesados quienes han de estimar o no si la concurrencia de hechos y su valoración jurídica conduce a la conclusión de que se ha producido una adquisición por prescripción..».

* BOE 12 DE AGOSTO DE 2015

* R 2 DE JULIO DE 2015–AUDITORES – INFORME SIN OPINION ES FALTA DE VERIFICACION – SOCIOS MINORITARIOS.––DEPOSITO DE CUENTAS – INFORME DEL AUDITOR SIN OPINION ES FALTA DE VERIFICACION – SOCIOS MINORITARIOS.–

El informe de auditoría debe contener, como uno de sus datos mínimos, una opinión técnica, en la que se manifestará, de forma clara y precisa, si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada.

Las cuentas no se pueden considerar auditadas –ni pueden ser depositadas– cuando el informe de los auditores señala que: «Debido al efecto muy significativo de las limitaciones al alcance de nuestra auditoría .. no podemos expresar una opinión sobre las cuentas anuales..».

Debe resaltarse el hecho de que la obligación de verificar las cuentas se debe a la solicitud de los socios minoritarios con arreglo al Art. 265.2 LSC.

«..Desde el punto de vista del Registro Mercantil y a los efectos de decidir si las cuentas de una sociedad determinada pueden o no ser objeto de depósito, es competencia del registrador Mercantil y de esta DGRN en vía de recurso determinar el valor de dicho informe a los efectos de practicar operaciones en el Registro Mercantil. En este sentido, para determinar si procede el depósito de cuentas de una sociedad obligada a auditarse, es preciso analizar si con el informe aportado se cumple o no con la finalidad prevista por la legislación de sociedades y si con él se respetan debidamente los derechos del socio cuando se ha instado su realización.

En el expediente que da lugar a la presente consta que el informe del auditor contiene una opinión denegada .. porque el auditor carece de información suficiente para realizar su juicio de fiabilidad sobre determinadas partidas de las cuentas anuales y porque la propia estructura de las cuentas incorpora partidas de forma indebida y adolece de la falta de otras obligatorias .. De conformidad con las consideraciones anteriores procede confirmar la calificación..

..el informe de verificación tiene una finalidad legalmente establecida de cuyo cumplimiento depende la satisfacción del interés protegible por lo que la Registradora está plenamente legitimada para rechazar el depósito de las cuentas si del informe de verificación aportado resulta su frustración.

..como resulta de la regulación de la LSC y de la Ley de Auditoría es precisamente la opinión del auditor la que condiciona la viabilidad del depósito pues si de la misma no resulta que las cuentas a depositar reflejan adecuadamente «la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad», la finalidad de la norma queda desvirtuada como esta DG ha repetido incansablemente..».

NOTA: Ver RR. 18-Sep; 23 y 24-Oct-2014 y las que en ellas se citan.

 –DEPOSITO DE CUENTAS – INFORME DEL AUDITOR – INFORME SIN OPINION – DOCTRINA GENERAL.–

El informe del auditor «sin opinión» o «con opinión denegada» no impide la constitución del depósito de las cuentas anuales, siempre que las salvedades formuladas por el auditor no afecten a la fiabilidad de las cuentas.

Hay supuestos en que resulta absolutamente imposible emitir informe: porque la sociedad no facilita las cuentas, o la información proporcionada presenta graves deficiencias. Como es lógico, en estos casos las cuentas no pueden ser depositadas (RR. 23, 24, 25 y 26-Jun-2014).

En otros supuestos, el auditor sí que dispone de las cuentas a auditar, pero la sociedad no le proporciona información relevante sobre alguna o algunas cuestiones necesarias para que el auditor exprese opinión. Tampoco en estos casos procede el depósito de cuentas al no poder cumplir el informe de verificación la finalidad prevista por la Ley, pues el patente incumplimiento por parte de la sociedad, de su obligación en materia de formulación de las cuentas y de su obligación legal de colaboración con el auditor designado, se constituyen en motivo esencial por el que éste no puede emitir opinión (Arts. 3.1.c y 3.4 Ley de Auditoría y 6.3 de su Reglamento, así como RR. 13-Nov-2013 y 18-Sep-2014, por todas).

«..Más compleja es la situación en que las reservas expresadas en el informe no vienen referidas a la falta de aportación de información por la sociedad sino a otras cuestiones más difíciles de evaluar .. Hay que partir en cualquier caso de que la finalidad de la norma es dar satisfacción al interés de socios y terceros o de un socio minoritario en que se nombre «un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio (Arts. 263.1 y 265.2 LSC)». Será por tanto este baremo el que ha de servir de guía para determinar si el informe aportado cumple o no con dicha finalidad. Al respecto tiene declarado esta DG que el informe no puede servir de soporte al depósito de cuentas cuando del mismo no pueda deducirse racionalmente ninguna información clara, al limitarse a expresar la ausencia de opinión sobre los extremos auditados (vid. RR. citadas en los «Vistos»). A contrario, cuando del informe de auditoría pueda deducirse una información clara sobre la fiabilidad de las cuentas en relación al estado patrimonial de la sociedad no debe ser objeto de rechazo aun cuando el auditor, por cuestiones técnicas, no emita opinión. Este criterio obliga a realizar un análisis del informe del auditor .. especialmente, de las reservas que en el mismo se realizan a fin de concluir si, con independencia del hecho de que impidan formular al auditor una opinión de acuerdo a las normas técnicas de actuación, las mismas impiden o frustran el interés del socio y de los eventuales terceros a la revisión de fiabilidad de las cuentas anuales, de modo que solamente cuando así ocurra deba rechazarse su depósito..

Por el contrario debe procederse al depósito siempre que, a pesar de la existencia de reservas, el informe de verificación no implique una afirmación de que las cuentas no son fiables, de que no reflejan el estado patrimonial de la sociedad y sus estados financieros (por referirse a cuestiones tales como la evolución del mercado o la posibilidad de realización de activos en el futuro), que impiden pronunciarse técnicamente al auditor pero que no comprometen su fiabilidad (Arts. 1 Ley de Auditoría y de su Reglamento y RR. 10-Ene- y 11-Mar-2014)..».

* R 6 DE JULIO DE 2015–CONCURSO DE ACREEDORES- ADMINISTRADORES CONCURSALES – SUSTITUYEN A LOS ADMINISTRADORES SOCIALES – APROBACION DE LAS CUENTAS – FORMULADAS EN FASE DE CONVENIO.–

–DEPOSITO DE CUENTAS – APROBACION DE LAS CUENTAS – FORMULADAS EN FASE DE CONVENIO – ADMINISTRADORES CONCURSALES.–

Cuando la sociedad se encuentra en situación de concurso de acreedores, las cuentas anuales deberán ser firmadas o supervisadas por los administradores concursales. Su intervención es necesaria igualmente cuando el concurso ha entrado en fase de liquidación en el periodo que media entre la formulación de las cuentas y su presentación a depósito en el Registro Mercantil.

Se trata de las cuentas del ejercicio 2013. La sociedad estaba declarada en concurso voluntario, aprobándose judicialmente el convenio con los acreedores el 31-Mar-2014, cesando todos los efectos de la declaración de concurso. El 16-Dic-2014 se dicta auto –que consta inscrito– decretando la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, y cesando a los administradores sociales. Las cuentas se presentaron el 25-Feb-2015.

La certificación de aprobación de las cuentas ha sido expedida correctamente por los administradores sociales en fecha anterior a su cese, y con cargo inscrito y vigente en el Registro al tiempo de su firma, como exige el Art.109 RRM, «sin que pueda objetarse la ausencia de facultades de tales administradores para certificar sobre los acuerdos de la junta aprobatorios de las cuentas en la fecha en que aún lo eran y lo eran sin restricción alguna..».

Cuestión distinta es la necesidad de acreditar la intervención o supervisión, por parte de la administración concursal, de las cuentas presentadas a depósito, toda vez que a la fecha de su presentación consta en el Registro el cese de los anteriores administradores sociales, y su sustitución por los administradores concursales, cuyo nombramiento y vigencia resultan del mismo Registro.

«..Respecto del depósito de unas cuentas, producida una declaración de concurso con posterioridad a la formulación de las mismas y antes de su presentación a depósito, señaló la R. 6-Mar-2009 que: «..entiende este CD que el propio precepto [Art. 46.2 LC] se refiere a la supervisión de las administraciones concursales y que dicha finalidad quedaría sin contenido si se prescindiera de ella en el presente caso. Apoya esta interpretación lo dispuesto en el Art. 75 LC para el caso de que el deudor no hubiera presentado las cuentas correspondientes al ejercicio anterior a la declaración del concurso, ya que correspondería entonces su formulación y presentación a la propia administración concursal y, a mayor abundamiento –y también de conformidad con este precepto–, por ser función de los administradores concursales el emitir informe sobre el estado de la contabilidad del deudor y que así tanto los socios como terceros interesados puedan conocer –pendiente el procedimiento concursal– si la contabilidad llevada por los administradores no suspendidos por la sociedad ha sido supervisada por los administradores concursales..».

El mismo criterio ha de ser aplicado al supuesto presente en que las cuentas fueron formuladas y aprobadas declarado ya el concurso, y una vez aprobado el convenio con los acreedores, lo que produjo la cesación de los efectos de la declaración del concurso –quedando sustituidos por los que, en su caso, se hubieran establecido en el propio convenio– pero no la conclusión del mismo. Es decir, no son cuentas anteriores a la tramitación del concurso de la sociedad, sino cuentas correspondientes a un período en el que la situación concursal persistía, en fase de convenio aprobado (Arts. 21, 46, 48, 133, 141, 142, 143, 145 y 176 LC). Si se tiene en cuenta, además, que, en este caso, la apertura de la fase de liquidación se ha producido a solicitud del propio deudor, al conocer la imposibilidad de cumplir[lo] (Art. 142.2 LC); que, iniciada la fase de liquidación, la administración concursal deberá elaborar un plan para la realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso, compuesta tanto por los existentes al tiempo de la declaración del concurso como por los reintegrados o adquiridos hasta la conclusión del procedimiento (Arts. 33.1.f).2.º, 76 y 148 LC), y que, por tanto, la determinación de la masa activa precisará también del examen de las cuentas de la sociedad formuladas sin la anterior supervisión de la administración del concurso; así como la aplicación del contenido del Art. 46 LC durante la fase de liquidación (ver remisión del Art. 147), la conclusión resultante ha de ser la necesidad de constancia del consentimiento, intervención o supervisión de la administración concursal a los efectos del depósito en el Registro –y la consiguiente publicidad–, de las cuentas en tales circunstancias formuladas y aprobadas..».

–RECURSO GUBERNATIVO – LEGITIMACION PARA RECURRIR – CONCURSO DE ACREEDORES – ADMINISTRADORES SOCIEDAD CONCURSADA – DEPOSITO DE CUENTAS.–

Se ha rechazado el depósito de las cuentas porque la certificación de su aprobación ha sido expedida por los administradores sociales cuando la sociedad se encuentra en concurso de acreedores, en fase de liquidación.

Se trata de las cuentas del ejercicio 2013. La sociedad estaba declarada en concurso voluntario, aprobándose judicialmente el convenio con los acreedores el 31-Mar-2014, cesando todos los efectos de la declaración de concurso. El 16-Dic-2014 se dicta auto –que consta inscrito– decretando la apertura de la fase de liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, y cesando a los administradores sociales. Las cuentas se presentaron el 25-Feb-2015.

Aunque es cierto que, cuando se presentan las cuentas el 25-Feb-2015, los administradores concursales son los únicos representantes de la sociedad, los administradores sociales tenían sus cargos vigentes en el Registro cuando certificaron de la aprobación de las cuentas.

«..Cierto es que, cesados los administradores de la sociedad como consecuencia del acuerdo judicial de disolución y apertura de la fase de liquidación de la sociedad, la administración y representación de ésta, en juicio y fuera de él, corresponde en exclusiva a la administración concursal (Arts. 145 LC y 233 LSC), y, que en tal sentido, podría llegar a entenderse que el recurso frente a la nota de calificación que no admite el depósito de cuentas de la sociedad sólo podría ser por ellos interpuesto. No obstante, el Art. 325.a) LH considera legitimados para interponer recurso, no sólo a la persona natural o jurídica a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción .. sino también «a quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta» (o sus representantes). Es decir, la legitimación a efectos del recurso no se restringe al titular registral, en este caso, la sociedad, actuando a través de sus representantes vigentes al tiempo de la interposición del mismo. La legitimación alcanza también «a quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta». Teniendo en cuenta que las cuentas fueron formuladas, y el certificado del acuerdo de la junta aprobatorio de las mismas expedido, por quienes, en ese momento, según consta en el Registro, eran los administradores sociales sin limitación alguna en sus facultades; que tales administradores debieron presentarlas, en su momento, para su depósito, realizando ahora la presentación si bien fuera del plazo legalmente establecido .. y, teniendo en cuenta, sobre todo, que lo discutido es si pueden o no presentarlas sin intervención alguna de la administración concursal, resulta coherente admitir el recurso por ellos interpuesto. Exigir la ratificación del recurso por parte de la administración concursal cuando lo impugnado es, precisamente, si las cuentas pueden o no depositarse sin que firmen la certificación en la que conste su aprobación, es decir con o sin su consentimiento, o cuando menos conocimiento, equivaldría a negar toda posibilidad de impugnación del criterio sostenido por el registrador en la nota de calificación..».

* BOE 13 DE AGOSTO DE 2015

* R 9 DE JULIO DE 2015–DEPOSITO DE CUENTAS – SUCURSAL SOCIEDAD EXTRANJERA – OBLIGACION DE DEPOSITAR CUENTAS – CIERRE REGISTRAL FALTA DEPOSITO DE CUENTAS.–

–PODERES – SUCURSAL SOCIEDAD EXTRANJERA – CIERRE REGISTRAL FALTA DEPOSITO DE CUENTAS.–

Las sociedades extranjeras que tengan sucursales en España están obligadas a depositar sus cuentas, en el Registro Mercantil en el que esté inscrita la sucursal, y sujetas a la sanción del cierre de la hoja de la sucursal en caso de incumplimiento (Arts. 375 y 376 RRM).

No puede inscribirse el poder, otorgado por la sucursal en España de una sociedad extranjera, por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta del depósito de cuentas.

«..Es evidente que el recurso no puede prosperar al no haber tenido en cuenta las disposiciones .. Art 375 RRM: «Depósito de cuentas en el Registro de la sucursal. 1. Las sociedades extranjeras que tengan abiertas sucursales en España habrán de depositar necesariamente en el Registro de la sucursal en que consten los datos relativos a la sociedad sus cuentas anuales y, en su caso, las cuentas consolidadas que hubieran sido elaboradas conforme a su legislación .. Si las cuentas ya estuvieran depositadas en el Registro de la sociedad extranjera, la calificación del Registrador se limitará a la comprobación de este extremo..» .. Art. 376: «Control de equivalencia. En el caso de que la legislación de la sociedad extranjera no preceptuase la elaboración de las cuentas a que se refiere el artículo anterior o la preceptuase en forma no equivalente a la legislación española, la sociedad habrá de elaborar dichas cuentas en relación con la actividad de la sucursal y depositarlas en el Registro Mercantil».

La contundencia del contenido normativo no deja espacio a la controversia dado que prevé la obligatoriedad del depósito hasta el punto de hacer necesaria la formulación de cuentas específicas para la sucursal cuando se produzca el supuesto previsto Art. 376 RRM.

La regulación del vigente RRM no es ninguna novedad pues procede de la idéntica contenida en los Arts. 339 y 340 RRM de 29-Dic-1989. De acuerdo con la regulación legal y reglamentaria esta DG ha reiterado (vid. «Vistos»), que el claro mandato normativo contenido en el Art. 282 LSC, así como en el Art. 378 y Disp. Transitoria 5.ª RRM, no deja lugar a dudas: transcurrido más de un año desde la fecha del cierre del ejercicio social sin que se haya practicado en el Registro Mercantil el depósito de las cuentas anuales debidamente aprobadas, no puede inscribirse documento alguno relativo a la sociedad mientras el incumplimiento persista, salvo las excepciones expresamente previstas. Siendo de aplicación la doctrina anterior a las sucursales en España de sociedades extranjeras no procede sino la desestimación del recurso..».

* R 10 DE JULIO DE 2015–CONSTITUCION DE SOCIEDAD – APORTACIONES EN DINERO – ACTIVOS ESENCIALES – ART 160 LSC.–

Se constituye una sociedad de responsabilidad limitada, con aportación dineraria de 5.000.- € realizada por otra sociedad limitada, representada por su administrador único. El Registrador exige que el administrador de la sociedad aportante manifieste que los activos aportados no son esenciales, o en su caso, la autorización de la junta general.

«..el carácter esencial de tales activos escapa de la apreciación del notario o del registrador, salvo casos notorios .. y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a los que se refiere.

..por las mismas razones, tampoco puede estimarse exigible esa intervención de la junta en casos en que sea aplicable la presunción legal derivada del importe de dicha operación. De seguirse esas interpretaciones se estaría sustituyendo el órgano de gestión y representación de la sociedad por la junta general, con las implicaciones que ello tendría en el tráfico jurídico.

Resumidamente, el Art. 160 LSC no ha derogado el Art. 234.2 .. por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).

Hechas las precedentes consideraciones, teniendo en cuenta en el presente caso que el registrador se ha limitado a exigir que conste la autorización de la junta general o que el administrador de la sociedad aportante manifieste que no se aportan activos esenciales, el defecto no puede ser confirmado..».

NOTA: La DGRN reitera los mismos fundamentos de las RR. 11 y 26-Jun- y 8-Jul-2015 (Del Registro de la Propiedad).