REGIS PRO. es

....Contenidos útiles para la práctica registral.....Edita: Joaquín Delgado (Registrador de la Propiedad. Notario)

TITULAR:

OPINIONES Y COMENTARIOS al trabajo “PREGUNTAS Y RESPUESTAS sobre el ART 205 LH.

Contenido:

* NOTA DE REDACCIÓN:

Se publican a continuación, agradeciendo su colaboración y aportaciones al debate,  las opiniones o comentarios recibidas de otros autores con solicitud expresa de su publicación en regispro.es, relativas al trabajo titulado

* OPINION DE JAVIER SERRANO (REGISTRADOR):  26.11.2015

Me incorporo al debate empezando por agradecer a Joaquín Delgado su inmensa labor, y a ofrecerle las opiniones que siguen por si las considera merecedoras de ser incorporadas a su web. Gracias también a Sonsoles y a Juan por las suyas.

* PRIMERA CUESTION: LOS TITULOS Y ANTETITULOS “DUDOSOS”

 

Creo que la aportación a gananciales y la extinción de condominio son actos perfectamente válidos tanto para servir de título inmatriculador como para hacerlo de antetítulo, que la mayoría los hemos venido admitiendo, que la DGRN también lo ha hecho y que debemos seguir haciéndolo, como intento razonar a continuación.

La naturaleza transmisiva de la aportación a gananciales es indudable, y si no paga impuesto de TPO no es porque se discuta si está sujeta, sino porque goza de exención específica (lo que por cierto pasa a convertirse en argumento a favor, pues no puede estar exenta sin estar sujeta a este impuesto que grava una clase de transmisiones).

La de la extinción de condominio es mucho más discutible por aquello de la eficacia retroactiva de la aceptación de la herencia y de la partición incluso en cuanto al momento de adquisición del dominio (arts. 989 y 440 CC, respectivamente, complicada materia en la que no procede entrar aquí) y de que tal eficacia retroactiva es extensible a la división de la cosa común por la remisión que a las reglas de la división de la herencia hace el art. 406 CC al regular la división de la cosa común.

Esto hace que fiscalmente se venga admitiendo que es un acto no sujeto a TPO, y si hubiéramos aplicado el mismo criterio en cuanto a las inmatriculaciones no deberíamos  haberla admitido ni como título ni como antetítulo… ¿Pero alguien inscribiría sin autorización judicial una extinción de condominio por la que un menor o incapaz dejara de ser dueño de su cuota indivisa sobre un inmueble? Yo desde luego no, porque entiendo que no se trata de hacer disquisiciones teóricas sobre la naturaleza transmisiva del acto, sino de asumir la realidad indiscutible de que antes del otorgamiento el menor o incapaz era dueño y después ya no lo es, y esta realidad exige aplicar las prevenciones que la Ley establece para proteger su patrimonio.

Creo que hablando de inmatriculaciones la cuestión debe plantearse desde esta misma óptica, y de hecho a lo largo de los años que llevo de ejercicio he firmado muchas inscripciones por el art. 205 LH en que el título o el antetítulo eran extinciones de condominio.

Cosa muy distinta es que en casos concretos cualquiera de las transmisiones de bajo o nulo coste fiscal (entre las que destacan estas dos) puedan no constituir actos verdaderamente queridos por las partes sino que se cometa el fraude de ley de utilizarlos para crear de manera ficticia un doble título. Así, por ejemplo, si se aporta a la sociedad de gananciales la finca privativa de uno de los cónyuges que no está inmatriculada para venderla los dos conjuntamente en el número siguiente de protocolo (y pretender que la aportación es el antetítulo que permite inmatricular la compraventa), o si la finca sin inmatricular de que era dueño el causante se adjudica a los herederos por cuotas indivisas para inmediatamente después extinguir el condominio artificialmente creado (y pretender igualmente que existen dos transmisiones a los efectos de obtener la inmatriculación de la segunda).

Entre las diversas RDGRN que se podrían citar me voy a centrar en la de 29 de mayo de 2014, que estudia precisamente el segundo de los ejemplos que acabo de señalar. Tras “destacar que en cuanto al supuesto título adquisitivo del causante de la herencia, sólo se manifiesta por los otorgantes que adquirió la finca por herencia privada” admite el razonamiento de la registradora que “rechaza la inmatriculación por apreciar la instrumentalidad de la operación diseñada y la creación ad hoc de la titulación presentada con el único objeto de lograr el doble título exigido para la inmatriculación por el mencionado artículo 205 de la Ley Hipotecaria, dado que, a su juicio, la adjudicación hereditaria de la finca en condominio y su simultánea disolución y adjudicación a uno de los herederos no pueden considerarse como dos transmisiones efectivas y reales”, se remite a la Resolución de 7 de febrero de 2014 para recordar que “la inmatriculación de fincas por la vía del doble título exige el encadenamiento de dos adquisiciones sucesivas o directamente coordinadas con la finalidad de lograr cierta certidumbre de que el inmatriculante es su verdadero dueño” y que nuestra legislación “busca así que sean dos transmisiones efectivas y reales”, y confirma la nota de calificación rechazando el argumento de la Notario recurrente acerca de la libertad de que gozan los herederos para verificar la partición de la manera que tengan por conveniente, declarando que aun cuando tal libertad no puede ser, ni lo ha sido, discutida en modo alguno, lo que sí es cuestionable es que los herederos utilicen tal libertad para crear un negocio jurídico interpuesto, e innecesario, a fin de eximirse de acreditar la previa adquisición de la finca por el transmitente de la misma, que, en último extremo, no es otro que el causante de la herencia”.

Es importante destacar:

– Que tanto la nota de nuestra compañera como la Resolución, a mi juicio acertadísimas las dos, se centran en el fraude cometido al crear un doble título ficticio sin rechazar en principio el de extinción de condominio como hábil para inmatricular por la vía del art. 205 LH (si lo hicieran sobrarían todos los demás razonamientos);

– Que incluso la propia nota señala el defecto “sin discutir la validez de la disolución de comunidad como título inmatriculador” y cita al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011;

– Y que la DGRN tampoco discute esa validez ni se mete a hacer disquisiciones teóricas sobre la naturaleza transmisiva o no de la división de la cosa común (lo que sí hace, en cambio, en cuanto a la materia antes apuntada de la retroactividad de la aceptación y de la partición de la herencia).

Lo esencial para suspender no es, pues, que uno de los títulos sea de aportación a gananciales o de extinción de condominio, sino que del estudio conjunto de ambos se llegue a la conclusión de que se está cometiendo un fraude de ley creando dos  títulos sucesivos para documentar la única transmisión que realmente se quiere, o incluso sin querer ninguna. Si hablamos de esos dos actos concretos es sólo porque su reducido coste hace que normalmente se acuda a ellos, pero lo mismo podría suceder con otros (v.g. dos compraventas consecutivas, en la primera de las cuales el dueño vende a un hijo y en la segunda éste vuelve a vender a aquél, de lo que resultaría que no se quiere ninguna transmisión sino eludir la tramitación de un expediente de dominio que puede ser más costoso que pagar el Impuesto dos veces).

Si pasamos a examinar bajo este prisma la modificación legislativa que acaba de entrar en vigor, vemos que el nuevo art. 205 LH:

1º.- Introduce el nuevo requisito del transcurso de al menos un año entre títulos, lo que parece una medida precisamente encaminada a dificultar la creación fraudulenta de doble título. Es de destacar que en el caso de la misma RDGRN de 29 de mayo de 2014 la notaria recurrente sostiene que “ni la legislación vigente ni la DGRN tienen establecido un plazo mínimo que deba mediar entre la formalización del primer y el segundo negocio jurídico que posibilitan la inmatriculación” y la Resolución dice que “aquí incurre en un error ya que el artículo 205 de la Ley Hipotecaria exige que el transmitente acredite de modo fehaciente haber adquirido con anterioridad al título público que se presenta a inmatriculación, y si bien no exige categóricamente un lapso de tiempo especial entre ambas transmisiones –a diferencia de lo que hacía el Reglamento Hipotecario en su artículo 298, antes de la reforma operada el Real Decreto 1867/1998, de 4 de septiembre– sin embargo sí excluye la simultaneidad”. En conclusión, bajo el imperio del anterior art. 205 LH bastaba un tiempo mínimo entre títulos que no se precisaba (aunque la expresión “con anterioridad a la fecha” parece llevar a que había de ser de al menos un día) y el nuevo zanja la discusión estableciendo el plazo mínimo de un año entre los dos otorgamientos.

2º.- Pasa a exigir carácter público al antetítulo, negando validez como soporte de la inmatriculación al antetítulo “simplemente fehaciente”. Conviene recordar que la anterior redacción del art. 205 LH se conformaba con que el otorgante del titulo acreditara “de modo fehaciente haber adquirido el derecho”, lo que el desarrollo reglamentario reconducía a los documentos de fecha fehaciente del art. 1227 CC y significativamente, entre ellos, al documento privado liquidado del Impuesto. Resulta ya ocioso profundizar en el debate sobre si este último siguió siendo válido como antetítulo tras la reforma del art. 298 RH por el RD 1867/1998, de 4 de septiembre, y su parcial anulación por la STS de 31 de enero de 2001, pues lo cierto es que el nuevo art. 205 LH exige terminantemente que la acreditación del antetítulo sea “también mediante título público”.

3º.- Y requiere que los dos títulos sean de naturaleza transmisiva, lo que excluye la improbable hipótesis, admitida bajo la legislación anterior, de que el antetítulo acreditativo de la adquisición anterior no sea el propio título adquisitivo (sino, por ejemplo, una certificación administrativa que no se utilizó para inmatricular por el 206 LH a favor de la Administración pero habría servido de antetítulo para inscribir la escritura de transmisión por ésta a un tercero) pero no supone, a mi juicio, ninguna modificación legal en cuanto a los “títulos dudosos” que tratamos, pues sostengo que sigue siendo plenamente aplicable la misma doctrina expuesta para la redacción ya derogada del art. 205 LH, y por tanto la admisibilidad de la aportación a gananciales y de la extinción de condominio, tanto para servir de título inmatriculador como de antetítulo del que se inmatricula (siempre que, naturalmente, no se utilicen en fraude de ley creando dos títulos sucesivos para documentar la única transmisión que realmente se quiere, cuestión que desde luego parece superada por la actual necesidad de esperar un año entre los dos otorgamientos).

* SEGUNDA CUESTION: LA TITULARIDAD EN EL CATASTRO

Al igual que en cuanto a la primera cuestión, me parece conveniente a efectos dialécticos precisar los requisitos necesarios para inmatricular bajo la legislación anterior antes de estudiar los cambios que introduce -o no- la nueva.

Se sostiene en REGISPRO que cuando el art. 298 RH exigía que de la certificación catastral descriptiva y gráfica “resulte que la finca está catastrada a favor del transmitente o del adquirente” lo hacía “sin amparo expreso en ningún precepto legal” , lo que es cierto si el desarrollo reglamentario de las normas legales se concibe como una simple reiteración de las mismas, en cuyo caso aquéllos carecen de toda trascendencia.

Es obvio, por otra parte, que la norma reglamentaria no puede ir contra lo establecido en la Ley (como hacía flagrantemente el mismo art. 298 antes de la reforma de 1998 al admitir la inmatriculación de los títulos con un año de antigüedad dispensando la exigencia de acreditación de antetítulo contenida en el 205).

Pero entiendo que, en un virtuoso término medio, los Reglamentos pueden precisar los requisitos o principios generales establecidos en las Leyes, que en este caso concreto no es sólo la Hipotecaria sino también la 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y otras que han venido detrás.

Creo, pues, que cuando se modificó el art. 298 RH para exigir que en la certificación catastral que ha de acompañarse al título inmatriculador figure como titular el transmitente o el adquirente no se cometió ninguna extralimitación, sino que simplemente se concretó una exigencia que venía determinada por los principios inspiradores de las Leyes entonces vigentes -además de ser totalmente lógica por las razones que Sonsoles expone y yo comparto plenamente-.

Se sigue diciendo en REGISPRO, ya en referencia al momento presente, que “tal previsión reglamentaria sigue sin tener amparo legal expreso en la nueva redacción de la Ley hipotecaria o de la ley de Catastro, y por tanto, se le puede seguir reprochando incurrir en extralimitación al imponer reglamentariamente requisitos no exigidos por la ley, o incluso, entenderse tácitamente derogado, como todo el resto del art 298 RH y todo el titulo VI del Reglamento Hipotecario, por responder al desarrollo del anterior titulo VI de la Ley, ahora completamente reformado bajo principios inspiradores distintos”.

Comparto plenamente que la vigencia de este Título del Reglamento es dudoso tras la modificación del correlativo de la Ley que desarrollaba… Y lo importante no es que lo comparta yo sino que así nos lo ha dicho sutilmente el Director General al citar en su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015 -precisamente en materia de Coordinación entre Catastro y Registro- la sentencia del TC de 11 de marzo de 2014, uno de cuyos fundamentos jurídicos dice  “Cuando dos normas se encuentran relacionadas por el principio de jerarquía normativa, como lo están las leyes y los reglamentos ejecutivos, la reforma o modificación no retroactiva de la ley en cuya ejecución se ha dictado el Reglamento impugnado conllevará normalmente la derogación tácita del Reglamento en aquello que se le oponga, a partir del momento en que ésta produzca efectos“.

Según este principio, es claro que si el antiguo art. 205 LH exigiera el requisito de que la finca figure catastrada a favor del transmitente o del adquirente y el nuevo no lo hiciera el art. 298 RH se debería entender derogado en este aspecto.

Pero lo cierto es que la redacción antigua no lo exigía, pero no ya esta concordancia en las titularidades sino ni siquiera nada relativo a la certificación catastral descriptiva y gráfica, que ni siquiera citaba…. Y la nueva redacción, en cambio, hace diversas referencias a ella: en cuanto a la coincidencia de descripciones, en cuanto al deber de acompañarla a la entidad u órgano competente de la Administración Pública en relación con la información territorial asociada y en cuanto a la necesidad de citar a los propietarios de las fincas colindantes. Esto último tiene a mi modo de ver especial trascendencia, pues en el único caso en que el precepto presta atención a la titularidad que consta en el Catastro lo hace para exigir que se cite a dichos titulares ¿Tiene sentido que los registradores debamos atender a la titularidad catastral de la finca colindante a la que se inmatricula y no, en cambio, a la de la propia finca?  Y es más, ¿tiene sentido que dejemos de hacerlo por entender tácitamente derogado el precepto reglamentario que lo exige, precisamente en base a una modificación legislativa que da mucha mayor trascendencia a la certificación catastral que la normativa anterior y que pasa a introducirla en el art. 205 LH en que antes no se citaba?

Muchas gracias a los que hayáis tenido la paciencia de leer hasta aquí… Y todo, como siempre, salvo opinión mejor fundada.

Un abrazo de Javier Serrano

* NOTA DE JAVIER SERRANO A FECHA 7 MARZO 2016:

“Tras comentar la cuestión con muchos compañeros y ver que la inmensa mayoría está admitiendo el acta de notoriedad para suplir la falta de antetítulo en los términos de la RDGRN de 19-11-2015, he decidido adaptarme a esta posición mayoritaria en un esfuerzo por unificar en lo posible los criterios de calificación, lo que creo que debo hacer público de la misma manera que en su día me pronuncié decididamente por la posición contraria.”

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